Sentencia Penal Nº 1034/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 204/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPRA nº 204/2013-k.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 11/2013.

JUZGADO DE LO PENAL nº 9 de BARCELONA.

S E N T E N C I A nº 1034/2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a quince de noviembre de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 204/2013- K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 11/2013 del Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública seguido contra don Jose Francisco , autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día seis de agosto de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Jose Francisco que también usa Luis Enrique como responsable criminal en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no cusan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, que se sustituyen por la expulsión del territorio nacional por cinco años, contados desde la fecha de la expulsión y en todo caso mientras no haya prescrito la pena, y multa de treinta euros, con privación ce libertad de un día en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Dese a la sustancia intervenida y al dinero ocupado el destino legalmente establecido.

Esta sentencia se comunicará a la autoridad gubernativa.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación la procuradora doña Mónica Ratia Martínez, en representación del acusado don Jose Francisco . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Los dos primeros motivos de impugnación que se desarrollan en el escrito de formulación del recurso de apelación se centran en un supuesto error en la valoración de la prueba, dado que el segundo, por más que denuncia infracción del art. 368.2 del CP , no hace sino discutir la concurrencia de los elementos o presupuestos objetivos y subjetivos del delito por considerarlos no acreditados, con lo que reincide en las alegaciones ya iniciadas en el primer apartado. En suma, estima la parte recurrente que la juez de instancia yerra al valorar las declaraciones practicadas en el acto del juicio, porque en todo momento el sr. Jose Francisco ha negado haber vendido marihuana y porque no se le ha hallado encima este tipo de sustancia.

Para la resolución del primer motivo de apelación planteado se ha de partir de las siguientes premisas normativas:

1º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

2º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

3º) Como significa la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La proyección de las premisas expuestas sobre el caso dado conlleva la confirmación de la sentencia recurrida. La conclusión fáctica a la que llega el juzgador de instancia se basa, en lo esencial, en la declaración de los dos testigos, agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM000 y NUM001 que a contra distancia presenciaron cómo el acusado se acercaba a un joven con aspecto de turista, que le dio un billete a cambio de lo cual Jose Francisco le entregó algo pequeño y que resultó ser un trozo de hachís, según pudo comprobar el agente de de forma inmediata requirió al supuesto comprador para que le hiciera entrega de lo que acababa de recibir. A su vez, otro agente interceptó al acusado, que llevaba consigo el billete recibido. La juzgadora de instancia ha conferido total validez a las declaraciones de los agentes, tanto por su fiabilidad como por su credibilidad, y no hay razón en esta instancia para discrepar de los argumentos del juez de instancia, que goza de una inmediación de la que se carece en esta alzada, ni para rebatir las conclusiones que obtiene, al estar fundadas en prueba existente, lícita y valorada conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, siendo, por tanto, aptas para destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE y para fundar la convicción racional del juzgador a que se refiere el art. 741 de la LECrim . Es irrelevante que el acusado no tuviera sustancias estupefacientes en su poder, porque lo relevante es que se ha acreditado que la facilitó a terceros. Tampoco es definitiva la declaración exculpatoria del acusado, porque puede ser enervada por prueba en contrario, que es lo sucedido en el caso.

SEGUNDO. Se alega así mismo que la sustitución de la pena por expulsión es desproporcionada y no se ajusta a las circunstancias personales del acusado, que son de obligada valoración y que habrían sido marginadas en la sentencia apelada.

El art. 89 del Código Penal , en sus apartados 1 y 2, establece:

'1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.'

En relación con la medida de expulsión, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 242/2004, de 20 de julio , argumentó que precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión. En similar sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 .

Trasladando las anteriores premisas al caso analizado se observa que la sentencia apelada ha dado cumplimiento estricto a los requisitos legales. No se discute la regularidad formal de la decisión, en tanto que la sustitución había sido interesada en el escrito de acusación y ha podido ser objeto de debate en el juicio, preservando así el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa. Por lo que respecta al fondo de la expulsión, la Sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia, porque es al acusado a quien compete alegar las circunstancias de arraigo que pudieran enervar la regla general de la sustitución de la prisión por expulsión, y lo cierto es que nada se dice al respecto en el escrito de calificación de la defensa y que ninguna prueba de un supuesto arraigo se ha propuesto o practicado en el acto del juicio, al que no acudió el acusado. Y tampoco en el motivo analizado se aduce y argumentan vínculos con este país de naturaleza tal que evidencie la desproporción de la expulsión que, por tanto, debe imponerse de forma imperativa como sustitutiva de la pena privativa de libertad, dada la situación irregular del acusado en territorio nacional.

TERCERO. Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jose Francisco , que también usa Luis Enrique , contra la sentencia dictada en fecha seis de agosto de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.