Sentencia Penal Nº 1035/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 280/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 280/2007-H

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 230/2007

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil siete.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 280/07-H, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 230/2007, procedente del Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia e intimidación, contra Carlos Alberto ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Carlos Alberto y Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona "La Caixa" contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de Julio de 2007, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Alberto , por DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN previstos y tipificado en los artículos 237 y 242.2 del Código penal concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código penal a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a que indemnice a la entidad LA CAIXA la cantidad de 2040 euros más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , más las costas".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los de la instancia, en todo aquello que no se oponga a lo que se dirá.

SEGUNDO.- Contra la sentencia que le condena como autor de dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, previsto en el artículo 242.1º y 2º del C. Penal , Carlos Alberto , a través de su representación procesal formula recurso de apelación alegando los siguientes motivos: 1º) Infracción de precepto legal referida al subtipo agravado de arma del artículo 242.2 C. penal ; 2º) Infracción de precepto legal en cuanto a la agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 C. Penal ; 3º) Error en la apreciación de la prueba referido a dos testigos comparecidos a juicio oral; 5º) Error en la apreciación de la apreciación de la prueba respecto de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como eximente completa, incompleta o atenuante; 6º) Infracción del artículo 124 C. Penal en lo concerniente a las costas y 7º ) Infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Solicitando su libre absolución, o, subsidiariamente se le aplique la eximente completa del artículo 20.1º y 2 ó, la eximente incompleta del 21.1º y 2º con relación a la anterior, o bien, la atenuante del 21.1º y 2º con la misma relación al artículo 20 C.P .

TERCERO.- Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, procederá el Tribunal al análisis de las cuestiones propuestas en el recurso, siguiendo el orden expositivo en que vienen consignadas:

1ª) Invoca en este primer motivo, la improcedencia de apreciar el subtipo agravado previsto en el artículo 242.2 , por cuanto el arma utilizada en los hechos declarados probados, no fue reconocida por los testigos y, que, de la prueba pericial balística se desprende que la dicha pistola no era susceptible de causar daño alguno a la vida o la integridad física, y por tanto al no tener el carácter de peligrosa, procede no apreciar el subtipo agravado.

El motivo no habrá de prosperar, por cuanto de manera extensa y detallada, se analiza en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que la pistola detonadora utilizada por el acusado en ambos atracos, sí constituye instrumento peligroso, conforme al concepto que viene recogido por nuestra jurisprudencia de perfecta aplicación al presente caso.

En primer lugar, cabe decir, que la mencionada pistola estuvo a disposición de las partes en el acto del juicio oral, declarando en este sentido los testigos, cuando se la exhibieron que la reconocían como la utilizada por el acusado.

Así, Rodolfo , manifestó: "la misma, yo creo que era la misma", y al serle exhibida, la reconoció junto con el casco. El resto de testigos, Casimiro manifestó que la pistola exhibida era semejante y, los otros dos, José y Francisca que, a pesar de no entender de armas, era negra. Dicha arma fue hallada en el registro domiciliario efectuado en la vivienda del acusado -folio 71- que reconoció que era de su propiedad. Obra igualmente a los folios 79 y 80 el reportaje fotográfico del arma en cuestión, donde ya se aprecia, que resulta un instrumento peligroso por sus características de composición, pues al ser detonadora, permite la deflagración, para lo cual resulta necesario que el material utilizado sea metálico y de contundencia, pues, de contrario, no permitiría ser disparada, como así fue probada por los Mossos d'Esquadra, y declararon en el acto del juicio oral -folio 588- que "el arma llevaba cartuchos; eran de fogueo", lo cual no impide, por su configuración el hecho de constituirse en peligrosa, y así el Tribunal Supremo en acuerdo de fecha 21 de Enero de 2000 "Se considera arma a los efectos del apartado segundo del artículo 242 la pistola detonadora", y, en SSTS 876/96 de 21-11; 1294/98 de 22 de Octubre , igualmente otorgó el calificativo de arma a la pistola detonadora.

En consecuencia con lo expuesto, procede desestimar el motivo.

2ª) Improcedencia de la aplicación de la agravante de disfraz prevista en el artículo 22.2 del C. Penal .

Igual suerte desestimatoria habrá de seguir el motivo alegado, pues ha quedado acreditado en el relato fáctico, que el acusado, entró en la entidad bancaria, portando en la primera ocasión un tapabocas negro y en la segunda un casco, objetos que fueron intervenidos en el registro domiciliario, y que se aprecian en los fotogramas aportados por la entidad bancaria. El dato de que, con posterioridad se desprendiera del casco, en nada empece para la apreciación de la agravante, pues resulta evidente, que todo el tiempo de permanencia en la entidad tuvo parcialmente oculto el rostro.

3º) y 4º) Alega en este ordinal, que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, respecto del testigo directo José , y del testigo Paulino , cuestiona en estos motivos, concretamente el atraco cometido el día 22 de Junio de 2006, apoyando su no participación, en el hecho de que no fue reconocido por el reseñado testigo, trabajador de la entidad bancaria perjudicada.

La interpretación que realiza la parte apelante, es sesgada, interesada y evidentemente parcial, pues, aunque efectivamente el testigo reseñado, no reconoció al acusado en ese día, dentro del contexto probatorio practicado, evidentemente, sí existen otros elementos de prueba que han permitido imputar la acción descrita el día 22 de Junio de 2006, y que ampliamente se recogen en la valoración de la sentencia, principiando por la declaración del testigo, víctima del atraco, Rodolfo , pues, además de los reconocimientos en rueda -folios 269- en su declaración obrante al folio 277: "En relación al atraco del 22 de Junio pudo ver bien al atracador, estaba a un metro. La persona que ha reconocido hoy es la misma persona que perpetró ambos atracos: la misma complexión, la misma mirada. No tiene la más mínima duda. También le pudo reconocer por la voz. La primera vez ya tuvo una idea de que pudiera ser él. La segunda lo confirmó. Siempre ha estado seguro de que se trataba de la misma persona. Cuando reconoció fotográficamente en septiembre al atracador, ya le reconoció como la persona que les había atracado en Junio. En los hechos de Junio estaba a una distancia de un metro del atracador. Se le veían los ojos y la complexión, la forma de entrar, que era la misma que en septiembre". Dicho testigo, en el acto plenario del juicio oral -folio 588 vto. y 589-, reiteró que: "Está seguro de que el atracador es el acusado. En septiembre, la misma persona, los mismos gestos... las características físicas altura, complexión coincidían con el anterior atraco". Respondiendo a preguntas de la defensa que: "...reconoció al acusado en los dos atracos porque tenía los mismos movimientos, misma forma de abrir la puerta, sacar la pistola... le miró en los ojos".

A dicho testimonio, cabe añadir que en el registro domiciliario le fueron intervenidos -folio 84- además de la pistola, el tapabocas negro liso, como el descrito por el testigo, el casco utilizado en el segundo atraco y el mismo jersey del primer atraco, que coincide con los fotogramas de los objetos intervenidos -folio 78- donde podemos apreciar que el jersey es idéntico en ambos fotogramas, de la Caixa y del registro.

Ningún error valorativo apreciamos en la sentencia recaída, pese a los esfuerzos argumentales del apelante, que ha intentado, en lógica defensa intentar trasladar alguna duda razonable, sin conseguirlo, pues el conjunto probatorio ha sido contundente y bastante para permitir, no sólo imputar el hecho cometido el 28 de septiembre, sobre el cual parece que no insiste tanto la defensa pues la prueba es abrumadora, como en el referido al día 22 de Junio de 2006, que, igualmente debe mantenerse la participación, pues incluso la pretendida coartada de su ingreso en el Centro Delta ha quedado desmontada por el certificado remitido -folio 386- donde claramente indican que el acusado fue a recoger un informe ese día 22 de Junio, pero sin precisar la hora, y, por tanto, dispuso de suficiente espacio temporal para cometer el atraco y personarse posteriormente en el referido centro asistencial. Los motivos 3º y 4º deben ser desestimados.

5º) En este apartado, despliega la parte recurrente todo el arsenal probatorio, basado en la documental médica y los informes de asistencia a lo largo de los años, para acreditar que el acusado es merecedor de la eximente completa, o incompleta o atenuante de alteración psíquica debido a su dependencia de larga evolución, a las sustancias estupefacientes y el alcohol, lo que a su decir, le ha provocado un importante deterioro en sus capacidades cognitivas y volitivas.

El Tribunal ha examinado la prueba documental y la pericial practicada en el acto del juicio oral, y convenimos en que, procede estimar la atenuante prevista en el artículo 21.2 del C. Penal , por las razones que seguidamente expondremos, y que pasan por estimar el fundamento jurídico cuarto, no así el quinto, donde discrepamos del recto criterio emitido por la Juzgadora de Instancia.

Al incluir el C. Penal de 1995 expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se pueden distinguir tres estadios: a) El consumo de drogas, puede ocasionar verdaderas psicosis con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal, para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 del C. Penal y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 C.P.; B ) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 C.P. y C) La simple atenuante del nº 2 del artículo 21 C.P . sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

De los tres estadios expuestos no existe acreditación probatoria para incluir al acusado en los dos primeros supuestos, pues ni constan anuladas ni severamente afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas, pero sí hemos de considerar que tales capacidades las tiene disminuidas a causa de su dependencia al alcohol, pues así se refleja de los informes previos a los dos ingresos hospitalarios en las fechas de ambos atracos -folios 211 y 214-, y en tal sentido, los doctores Jon y Victor Manuel , comparecidos al acto del plenario en su calidad de peritos, tras ratificar sus informes quienes manifestaron que: "una conducta no adaptada lleva de modo secundario el consumo de tóxicos. El ingreso fue voluntario. Durante el ingreso no se apreció que padeciera efectos secundarios a raíz medicación". Añadiendo Don Jon , tras explicar los motivos del ingreso, que, "en el momento del ingreso tiene afectada su capacidad de control en cuanto a los impulsos". Por su parte la doctora forense que examinó al acusado al folio 391, señaló que "el día 22 de junio y en fecha septiembre no puede decir si tenía acusado afectadas capacidad intelectiva y volitiva", con lo cual, en principio, contamos con que la perito forense, no descarta tal disminución en las fechas de autos.

Por otro lado, el informe emitido por el perito D. Sergio -folio 267 y 268- proponía el ingreso en la unidad de Agudos del Hospital psiquiátrico Torribera, dada la imposibilidad de contención por parte de la familia y, a nivel ambulatorio. Añade ese informe, que ya desde Agosto 2006, el acusado había iniciado un cuadro progresivo de descompensación mental, con conductas de abuso e ingesta compulsiva de alcohol, presentando agresividad, rabia contenida por su situación personal y descontrol vital.

Del cúmulo de prueba, consideramos acreditado que al acusado, si bien, no se le aprecian signos psicóticos -folio 392 informe forense- se trata de una persona con antecedentes antiguos de consumo de drogas de abuso con múltiples recaídas, la primera visita es de 1.989, contando 22 años de edad, y que posteriormente el consumo ha ido derivando hacia el alcohol, con ingestas masivas, lo que provocó los dos ingresos en la unidad de agudos en Hospital Psiquiátrico, que precisaron de contención mecánica.

Es evidente que tan prolongado consumo de sustancias tóxicas ha provocado una disminución de sus capacidades, incardinable a los efectos legales en la atenuante del 21.2 del C. Penal, apreciación que será valorada para la determinación de la pena a imponer.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

6º) Sostiene en este apartado, que no deben incluirse las costas generadas por la acusación particular, pues ello comporta infracción del artículo 124 C. Penal .

En el escrito de conclusiones provisionales presentado por La Caixa, constituida en Acusación Particular, obra al folio 418, la petición de condena en costas del acusado, incluidas las devengadas por la acusación particular. Tales conclusiones fueron elevadas a definitivas, al menos en dicho apartado -folio 589-. En el fundamento décimo, la Juzgadora, impuso las costas al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 240 de la LECRIM , y así se incorpora en el fallo.

Pues bien, toda vez que no han sido expresamente excluidas, ha de entenderse que en el apartado de cosas, se incluyen las generadas por la acusación particular, por ser la regla general, y así viene siendo establecido por la Jurisprudencia entre ellas, destacar la STS 20-4-2004 que establece "Por lo común, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto, que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal, no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado". Según esa misma doctrina jurisprudencial (SSTS 22-9-2000 y 31-10-2001 entre otras) la regla general es la de la imposición de las costas de la acusación particular salvo en los supuestos motivados de su exclusión que no es el caso.

El motivo debe ser desestimado.

7º) Como colofón del recurso, invoca la infracción del derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente amparado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

El motivo no habrá de prosperar, con base en los razonamientos precedentes, pues ha existido prueba de cargo válida y bastante para enervar dicho principio de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. El motivo debe ser desestimado y el recurso parcialmente estimado, en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante prevista en el artículo 21.2 del C. Penal , de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del artículo 20 de ese mismo texto legal.

En aplicación del artículo 66.7 del C. Penal , al concurrir atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. Habida cuenta que los hechos se engloban en el artículo 242.1º y 2º del C. Penal , la pena a imponer oscilaría de tres años y seis meses de prisión a cinco años, en consecuencia, atendidas las circunstancias concretas del caso enjuiciado, consideramos proporcional imponer la pena de cuatro años de prisión por cada uno de los delitos.

CUARTO.- La representación procesal de la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, "La Caixa", constituida en Acusación Particular, formula recurso de apelación contra la sentencia recaída, bajo una exclusiva alegación: infracción de ley, por no aplicación del artículo 57 del C. Penal . En apoyo de su pretensión, sostiene que debe acordarse la prohibición de que el acusado acuda a la sucursal de la Caixa sita en Pep Ventura nº 14 de Badalona, así como de que se aproxime a 100 metros o se comunique por cualquier medio con Rodolfo , José y Francisca , esta última se introdujo en las conclusiones definitivas.

QUINTO.- La pretensión de dicha pena accesoria, fue denegada en la sentencia de instancia en su fundamento jurídico octavo, por no considerarla necesaria, dado el período de privación de libertad impuesto al acusado.

El recurso no habrá de prosperar por varias razones, en primer lugar y respecto de la testigo Francisca , pues para formular dicha petición, carece la acusación particular de legitimación activa, pues no ostenta la representación procesal de Francisca , ni consta que ésta haya comparecido en dicha condición, ni que tal pretensión la formulara el M. Público.

En segundo lugar, no pueden ser aceptados los argumentos contenidos en el recurso, pues el artículo 57 , tiene un carácter facultativo, esto es, la redacción del precepto se inicia con "los jueces o Tribunales en los delitos de, ...podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 ...".

En tercer lugar, el espíritu del artículo 57 es asegurar la indemnidad de las personas físicas, y un banco es una entidad jurídica, y por tanto no tiene la cualidad objetiva de riesgo que dicho precepto trata de amparar".

La acción depredatoria cometida por el acusado, se dirige a la entidad bancaria como tal, y no se dirige contra empleados concretos de dicha entidad, por tanto, si cambiaran éstos, lo cual es factible, pues se producen traslados dentro de las propias oficinas o sucursales, la prohibición de alejamiento, carece de contenido pues supondría una agravación innecesaria, si como es el caso y ya hemos dejado dicho, no existe para dicha entidad como tal una situación objetiva de riesgo.

El recurso debe ser desestimado.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Inma Guasch Sastre en nombre del acusado Carlos Alberto , contra la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona , la debemos REVOCAR y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, así como el Auto Aclaratorio posterior de fecha 25 de Julio de 2007 , en el sentido siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto , como autor criminalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación, previstos y penados en los artículos 237 y 242.1º y 2º del C. Penal , concurriendo la agravante de disfraz del artículo 22.2 y la atenuante del artículo 21.2 del C. Penal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los delitos,...", se mantiene el resto del pronunciamiento condenatorio.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ramón Feixo Bergada en nombre de La Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona "La Caixa".

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.