Sentencia Penal Nº 1035/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 181/2009 de 28 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 181/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 144/2009 (JUICIO RÁPIDO)

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 9 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMA. SRA. D.ª ELISENDA FRANQUET FONT

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil nueve.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 181/2009 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 144/2009 (JUICIO RÁPIDO) procedente del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar contra la acusada Lidia , que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la referida acusada contra la sentencia dictada en los mismos el día uno de julio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido en calidad de apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, en lo que importa a los efectos del presente recurso, es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Lidia como responsable criminal en concepto de autora de un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara, que Lidia , mayor de edad y sin antecedentes penales, condenada ejecutoriamente mediante Sentencia firme de fecha 18/12/2008 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Sabadell por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar, a la pena de 6 meses de Prisión y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo, en virtud de la orden de protección adoptada mediante Auto del Juzgado de Instrucción n° 4 de Sabadell de fecha 26.05.2009 , se le impuso específicamente la prohibición cautelar de acercarse a menos 1000 metros a la Sr. Carlos Alberto , a su persona y lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicarse con el mismo por cualquier medio, con las advertencias legales para el caso de incumplimiento.

A pesar de que dicho Auto fue notificado personalmente a la acusada el 26 de febrero de 2009 , sobre las 19:55 horas del día 6.2.2009, teniendo pleno conocimiento del contenido del auto notificado, la acusada fue detenida cuando ocupaba asiento del acompañante del vehículo FIAT UNO matricula H-....-HL , conducido por Carlos Alberto , incumpliendo con ello la medida cautelar de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros del Sr. Carlos Alberto ."

TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal qu informó en el sentido de oponerse al recurso e interesar la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista por no haberla solicitado la parte apelante ni estimarla necesaria el Tribunal, quedando los autos pendientes de resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Debe, en primer lugar, rectificarse el error de trascripción advertido en el relato de Hechos Probados de la sentencia apelada, en su línea octava, pues cuando se dice "de fecha 26.05.2009 " debe decir "de fecha 26.05.2008".

SEGUNDO.- Quiere el Tribunal hacer notar que en el acta del juicio no se transcribe ni una sola de las palabras expresadas por los testigos, incumpliéndose lo mandado por el artículo 788.6 . Conforme a este precepto, en el acta que se debe levantar del desarrollo del juicio, y que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, debe reseñarse "el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". El que dicho precepto autorice que el acta pueda completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita no excluye que deba comprenderse en ella "el contenido esencial de la prueba practicada", expresión que no puede entenderse limitada a la mera consignación de la identidad del acusado o acusados así como de los testigos y, respecto de éstos, al acto formal de su juramento o promesa de decir la verdad con la advertencia de incurrir, en caso contrario, en un delito de falso testimonio. La expresión "contenido esencial de la prueba" no puede referirse exclusivamente a los medios de prueba sino al propio contenido de ésta, eso es, a lo declarado por el acusado o acusados, por los testigos y, en su caso, por los peritos. Claro está que no exige la Ley una transcripción exhaustiva pero sí la que recoja "el contenido esencial" de la prueba de que se trate, sea el interrogatorio del acusado o acusados, de testigos o las manifestaciones de los peritos.

Advierte el Tribunal que en el presente caso no se han cumplido las prescripciones del artículo 788.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además, tampoco se facilita al Tribunal el acceso al contenido de la prueba porque ni siquiera consta en el acta anotación alguna del momento de la grabación al que corresponden las manifestaciones de cada uno de los testigos, lo que en absoluto ayuda al examen de la grabación obligando al ponente a invertir en ello un tiempo injustificadamente innecesario.

TERCERO.- El recurso se fundamenta en los motivos del error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia y, con carácter subsidiario, solicita la parte apelante que en el caso de estimarse constituido el delito de quebrantamiento de medida cautelar, la pena de prisión impuesta en la sentencia, que es de un año, se reduzca a la mínima de imponible, atendiendo a la concurrencia en la acusada de la circunstancia agravante de reincidencia, eso es, nueve meses de prisión.

El argumento principal de la parte apelante es que no existe el delito de quebrantamiento de medida cautelar porque la acusada Lidia no era consciente de que estaba quebrantando la orden de alejamiento ya que su compañero sentimental le había comentado a su hermana que la orden ya no estaba vigente, y fue por ello que el día de autos, dada la casualidad de que se encontró al Sr. Carlos Alberto en la localidad de El Prat de Llobregat, la acusada le preguntó si podía acompañarla a la estación a lo que el Sr. Carlos Alberto accedió voluntariamente. Fue por ese hecho de viajar la acusada en el vehículo del Sr. Carlos Alberto por el que se han seguido las presentes actuaciones y dictado la sentencia apelada por la que se ha condenado a Lidia como autora del delito de quebrantamiento de medida cautelar.

La cuestión se radica en el ámbito del dolo, debiendo el Tribunal decidir si se puede dar por hecho probado que la acusada Lidia tuviera plena conciencia de que la prohibición de acercamiento y de comunicarse con el Sr. Carlos Alberto se hallaba vigente y si podía tener conciencia de la ilicitud de su conducta al contar con el pleno consentimiento del propio Sr. Carlos Alberto para acompañarla a la estación.

De lo actuado podemos considerar que el encuentro de la acusada Lidia con el Sr. Carlos Alberto en El Prat de Llobregat la tarde del día 6 de febrero de 2009 fue casual y es hecho declarado por el propio Sr. Carlos Alberto que ambos estaban juntos por su propia y común voluntad, es decir, nos hallamos ante uno de los no inhabituales supuestos en que el incumplimiento de la prohibición de acercamiento y de comunicación viene consentido, cuando no provocado, por la propia persona a la que se intenta proteger.

La sentencia apelada resuelve la cuestión recordando que "La validez del consentimiento del a persona protegida por la medida, ha sido tratada en una reunión de pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, celebrada el pasado 25 de noviembre , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

Ciertamente, la cuestión de la incidencia del consentimiento de la víctima en los supuestos de incumplimiento de las medidas cautelares de alejamiento ha sido objeto de un Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión, como Sala General, celebrada el día 25 de noviembre de 2008 , cuyo tenor literal es: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal .

Este Acuerdo no es sino consecuencia de la Jurisprudencia reiterada de que, no existiendo duda de la naturaleza de pena que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, pues es pena privativa de derechos conforme al artículo 39.g) del Código Penal , así como de la naturaleza delictiva del incumplimiento de condena pues constituye delito del artículo 468 del mismo Código , tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar (en este sentido se pronuncia la STS núm. 1156/2005, de 26 septiembre ).

Pero también el Tribunal Supremo distingue entre la prohibición de acercamiento impuesta como pena por sentencia firme de la que se ha impuesto como medida cautelar antes de sentencia. Y, así, la STS núm. 775/2007, de 28 septiembre , dice que "Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados". En virtud de este STS, a sensu contrario cabe entender que en el caso de la reanudación de la convivencia, o en el caso de que sea la víctima la que consienta, o incluso provoque, el acercamiento o la comunicación, habría de estimar ya desaparecidas las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento y, en consecuencia, dicha medida debería reputarse carente de vigor por su falta de sentido.

Y la antes citada STS núm. 1156/2005, de 26 septiembre , alude a este supuesto. Tras decir que "el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar", añade que "No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación. En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende -y esto es lo característico- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento. ¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?. Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a «vivir juntos», como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 (TEDH 1988 2) y 9 de junio de 1998 (TEDH 1998 27), entre otras. Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida". La STS apunta que "En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento", y concluye que "en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante",

En el presente caso consta que la prohibición de acercamiento fue decretada como medida cautelar por auto de fecha 26 de mayo de 2008 (folios 47 a 49 ), que no del 2009 como se hace constar en el relato de hechos probados de la sentencia apelada, dictado en las Diligencias Urgentes núm. 106/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sabadell , y que dicho auto fue debidamente notificado en persona a la ahora acusada Lidia en fecha 26 de mayo de 2008 (folio 50), pero también consta que en fecha 12 de enero de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Sabadell, en las mismas Diligencias Urgentes núm. 106/2008 por la que Lidia fue absuelta del delito de amenazas y de la falta de lesiones por los que venia acusada, siendo tales delito y falta los que en su día justificaron se decretara la medida cautelar de prohibición de acercamiento. Quiere ello decir que cuando en fecha 6 de febrero de 2009 Lidia fue sorprendida en el interior del vehículo del Sr. Carlos Alberto , ya había sido dictada sentencia absolviéndole de los hechos por cuya virtud se había decretado la medida cautelar de prohibición de acercamiento al Sr. Carlos Alberto . Que la sentencia absolutoria aún no hubiera sido notificada a Lidia , ni que la misma no fuera firme, no ha de permitir que convirtamos en típica y punible su conducta, pues lo contrario seria desconocer el carácter instrumental de la medida impuesta, por su naturaleza de medida cautelar, que ha de cesar en cuanto se dicta la absolución de la persona a la que se le ha impuesto, aunque la sentencia no sea firme, se haya o no notificado a todas las partes.

Por todo cuanto se ha expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada, absolviendo a la acusada Lidia del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenada, declarando de oficio las costas procesales causadas en la primera instancia.

CUARTO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Lidia contra la sentencia de fecha uno de julio de dos mil nueve dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado núm. 144/2009 (JUICIO RÁPIDO), REVOCAMOS íntegramente dicha resolución y absolvemos a la acusada Lidia del delito de quebrantamiento de medida cautelar por el que ha sido condenada, declarando de oficio tanto las costas procesales causadas en la primera instancia como las costas del recurso.

Se rectifica el error de trascripción advertido en el relato de Hechos Probados de la sentencia apelada, en su línea octava, sustituyendo la frase "de fecha 26.05.2009 " por la frase "de fecha 26.05.2008".

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

-