Sentencia Penal Nº 1035/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 207/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 207/11

Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 411/10

Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Baldomero contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día quince de julio de dos mil once por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: En atención a lo expuesto condeno a Baldomero , como autor responsable de: 1º) un delito de amenazas, ya definido, cometido contra su expareja, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Impongo a Baldomero , la prohibición de aproximarse a la persona de María Antonieta a una distancia inferior a 1000 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella por el tiempo de 2 años; y la prohibición de comunicación con María Antonieta , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático o cualquier contacto escrito, visual o verbal por el mismo tiempo de dos años. 2º) Una falta de respeto y consideración debida a los Agentes de la Autoridad, a la pena de 45 días de multa con una cuota diaria de 6 Euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas. Absuelvo a Baldomero , del delito de quebrantamiento de medida cautelar continuado de que era acusado. Todo ello con expresa condena de Baldomero , al pago de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

SE MODIFICA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, añadiéndose el párrafo final que aparece subrayado, quedando la resultancia con la siguiente redacción:

"PRIMERO. Probado y así se declara que, Baldomero nacido en fecha de 13 de marzo de 1955, sin antecedentes penales, se vio afectado por un auto de medidas cautelares dictado en el procedimiento de Diligencias Previas 376/2009, seguido ante el Juzgado número 3 de Barcelona de Violencia sobre la mujer, por el que se le prohibía comunicarse y acercarse a una distancia no inferior a mil metros, a su pareja sentimental María Antonieta .

No ha quedado probado que, durante la vigencia del anterior auto, conociendo el contenido del mismo, por haberle sido notificado, Baldomero conviviera con María Antonieta en el mismo domicilio, sito en la Travessera de les Corts de L'Hospitalet de Llobregat, desde diciembre de 2009.

SEGUNDO.- Probado y así se declara que sobre las 15:00 horas del día 24 de julio de 2010, Baldomero se personó en el restaurante " El Campano" sito en la calle Riera Blanca número 10 de L'Hospitalet de Llobregat, en el que trabajaba María Antonieta , y con ánimo intimidatorio esgrimió un cuchillo, diciéndole a ésta " te voy a rajar el cuello", al tiempo que le hizo un gesto con la mano simulando que le iba a cortar el cuello.

Tales hechos tuvieron lugar delante de la hija menor de edad de las partes, Noelia, que entonces tenía 14 años, la cual, junto con la jefa del establecimiento lograron arrebatar al acusado el cuchillo.

TERCERO.- Probado y así se declara que, tras personarse en el restaurante varios agentes de la policía autonómica, Baldomero , con la intención de menoscabar el principio de autoridad, se dirigió al Agente NUM000 diciéndole "... te gusto o qué...se te va a caer el pelo, no sabes quién soy yo, anormal, eres un mierda...me vas a comer la polla...".

El acusado Baldomero , debido a una ingestión de bebidas alcohólicas precedente a su irrupción en el restaurante, tenía alteradas sus capacidades de conocer y querer ".

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida por los siguientes.

SEGUNDO.- La parte apelante sostiene, como motivo inicial de su recurso, lo que entiende como errónea valoración de la prueba, aduciendo la insuficiencia de la prueba desplegada para sustentar la condena, alegato que centra en la prueba testifical significando que la versión de la denunciante no viene corroborada por ninguna otra y aduciendo la improcedencia de alzaprimar la declaración de aquella sobre la del encausado.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Sra. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de la Sentencia. Como cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición.

La manifestación principal proviene de la propia víctima. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquella en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -"ad exemplum" la STC nº 195/2002 de 28 de octubre ) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia, incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en la Sentencia "a quo" por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, últimamente, las SSTS de 19 de julio y 20 de septiembre de 2007 , 16 de enero y 1 de octubre de 2008 y de 24 de abril de 2009 ).

La literalidad de las expresiones que remarca y subraya la Sentencia de instancia es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. De todo ello, en fin, que deba destacarse que no se trata de versión inverosímil (al respecto la STS de 29 de abril de 2002 señalaba que "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido"), es concreta (añade la citada STS de 29 de abril de 2002 que "es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar") y se encuentra corroborada por testifical coincidente.

Existe, en fin, prueba apta para hacer ceder la presunción constitucional de inocencia. Como expresan últimamente las SSTS de 20 y 23 de julio de 2009 , en doctrina perfectamente aplicable a la apelación, "el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 )".

TERCERO.- El siguiente epígrafe de la impugnación versa sobre la alegada reducción de imputabilidad derivada del consumo, desmedido según se afirma, de bebidas alcohólicas para lo que se reclama la atenuante de embriaguez que actualmente, a diferencia de la consignación expresa como circunstancia de atenuación que hacía el Texto derogado de 1973, es de construcción analógica por la vía del art. 21.6º.

Tomando como referencia, como la atenuante de grave adicción del art. 21.2 CP , la causa eximente de que trae razón ésta viene configurada como "intoxicación plena" en el art. 20.2º CP y tal situación se compadece de ordinario con una absoluta declinación de cualesquiera actividad física más propia de los delitos de omisión que no los que consisten en un actuar positivo.

Ciertamente en la reducción de imputabilidad que se pretende no es necesaria aquella declinación total de actividad pero sí cuando menos el consustancial trastorno derivado de la ingestión alcohólica plasmado por lo general en actuación externa perceptible por terceros, sin llegar a una incidencia en las facultades del sujeto cercana al absoluto abatimiento o a la inconsciencia que autorizaría la aplicación de la de la atenuación muy cualificada o a la exención incompleta.

En este sentido, extensamente, la STS de 23 de junio de 2009 expresó que "en la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º C.P . cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9 º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P . vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P . Es evidente que a la luz de esta doctrina y habiendo proclamado como hecho probado la levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas, no puede darse otra modificación de la pena a imponer que la propia de la atenuante analógica con la que ya fue favorecido el recurrente en la sentencia de instancia".

La doctrina de casación prosigue hasta la actualidad autorizando la apreciación de la atenuante analógica de referencia a aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (vid. entre otras las SSTS de 13 de julio y 2 de diciembre de 2010 ).

Con arreglo a la jurisprudencia señalada, este Tribunal no puede hacer suyo el razonamiento que consta en la Sentencia de instancia cuando en su FJ 4º expresa que si bien la testifical refiere que el acusado "iba bebida en el momento de los hechos, y muy borracho no significa sin más que actuara a causa de su grave adicción al alcohol", adicción, que añade, no se encuentra probada por faltar pericia médica al respecto.

Cierto es que la atenuante del art. 21.2 CP , al tratarse de adicción, requiere normalmente para su justificación como vehículo ordinario de prueba una pericia médico-toxicológica, pero para la atenuante analógica no cabe desechar la posibilidad de una hipotética abrumadora testifical en tal sentido, precisamente por la capacidad de cualquier persona media que carece de conocimientos médicos para advertir los signos externos más llamativos de la embriaguez (habla pastosa o repetitiva, dificultad de movimientos, torpeza en la deambulación, etc.). Y así debe tenerse que se ha producido, puesto que las testigos sí refieren una apreciable perturbación de facultades, que atribuyen sin atisbo de duda al consumo de bebidas espirituosas.

Esa atenuación, contrariamente a lo tenido en la Sentencia apelada, posee corroboración probatoria necesaria, lo que supone que pese a haberse impuesto la pena en la mitad inferior privativa de libertad deba reducirse su extensión como reflejo de esa atemperación a nueve meses de prisión, así como reducir la multa a treinta días.

CUARTO.- No cabe, empero, modificación de la cuota diaria de la multa, que también se interesa en el recurso.

La Sentencia "a quo" se ajusta, por conocido, al criterio que este Tribunal de segundo grado tiene reiterado en este particular y que puede resumirse en los siguientes extremos: a) no corresponde a las acusaciones indefectiblemente la demostración de la capacidad económica, salvo que se pretenda una elevada cuota (ergo, se presuma un alto status) en cuyo caso sí es exigible una razonable acreditación; b) cabe establecer el límite ponderado de lo que pudiera considerarse como cuota elevada (partiendo de la fluctuación monetaria y todos los condicionantes propios de la carestía de la vida) el montante correspondiente al salario mínimo interprofesional (que para la anualidad en curso, fecha de la Sentencia apelada, se encontraba en 21,38 euros/día conforme al Real Decreto 1795/2010, de 30 de diciembre); c) la cuantía legal mínima de dos euros que establece el art. 50.4 CP se reserva a los supuestos de indigencia (que no queda en absoluto acreditado que sea el caso).

Todo ello determina el decaimiento del recurso de apelación y la confirmación íntegra de la Sentencia dictada en la instancia.

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Baldomero contra la Sentencia dictada con fecha quince de julio de dos mil once en el Procedimiento de enjuiciamiento rápido nº 411/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona , debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez y establecer las penas a las que fue condenado el recurrente en nueve meses de prisión por el delito y en treinta días de multa por la falta , CONFIRMAMOS todos los restantes extremos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.

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