Sentencia Penal Nº 1037/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 72/2008 de 05 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 72/2008

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 892/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE RUBI

ACUSADOS: Oscar , Marta , Juan Antonio y Elvira

Magistrado ponente:

JOSÉ GRAU GASSÓ

SENTENCIA 1037/2008

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Dª MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a cinco de diciembre del dos mil ocho.

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 72/2008,

correspondiente a las Diligencias Previas nº 892/2007 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Rubí, seguida por un delito contra la salud pública, otro de tenencia

ilícita de armas y otro de depósito de municiones, contra los acusados Oscar , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Terrassa (Barcelona) el 19 de

mayo del año 1975, hijo de Urs y de Adela, con domicilio en Rubí, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por la

Procuradora Dª Inmaculada Guasch Sastre y defendido por el Letrado D. Miguel A. García Rodríguez; Marta , con D.N.I. nº NUM001 , nacida en

Terrassa (Barcelona) el día 28 de julio del año 1971, hija de Tomas y de Josefa, domiciliada en Rubí, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta

causa, representada por el Procurador D. Alberto Kilian Victoria de Sancho y defendida por el Letrado D. Juan Félix Alarcón Gutiérrez; Juan Antonio ,

con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Ceuta el día 20 de marzo del año 1972, hijo de Francisco y de María Manuela, domiciliado en Rubí, cuya solvencia no

consta, en libertad provisional por esta causa y Elvira , con pasaporte de Rumania nº NUM003 , nacida en Slobozia el día 16 de febrero del año

1987, domiciliada en Rubí, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, ambos representados por el Procurador D. Ricard Simo Pascual y

defendidos por el Letrado D. Félix Franquesa Torres, y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Florencia Lorenzo.

Como Magistrado Ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de un atestado policial en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el día 4 de diciembre pasado y en la que se practicaron las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Sr. Secretario.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, del art. 368 del Código Penal ; de un delito de tenencia ilícita de armas, del art. 564.2 del Código Penal y de un delito de depósito de municiones de los arts. 566.1.2 en relación con el art. 567.4 del Código Penal , estimando responsables de todos ellos en concepto de autor a los acusados Oscar y Marta y responsables en concepto de autor del delito de depósito de municiones a Juan Antonio y Elvira , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas siguientes: a) a Oscar seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de quince mil setecientos veinticinco euros por el delito contra la salud pública, dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas y tres años de prisión por el delito de depósito de municiones; b) a Marta dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas y tres años de prisión por el delito de depósito de municiones; c) a Juan Antonio la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de depósito de municiones y d) a Elvira la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de depósito de municiones, y el pago de las costas procesales, solicitando que se diera el destino legal a las sustancias y metálico intervenidos.

TERCERO.- Las Defensas de los acusados, por su parte, mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución, aunque la defensa de los acusados Marta y Juan Antonio , en su informe, mostró su conformidad con la petición efectuada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que el día 26 de octubre del año 2007 Elvira y Juan Antonio deambulaban juntos por la localidad de Rubí llevando consigo dos pistolas que funcionaban correctamente y que tenían el número de serie borrado, una de ellas de la marca Steyr modelo GB del calibre 9 mm. y la otra marca Tokarev modelo TT-33, así como veintiún cartuchos de 9 mm aptos para ser utilizados con la pistola Steyr y otros catorce cartuchos aptos para ser utilizados con la pistola Tokarev.

En la misma fecha, con ocasión de una entrada y registro en el domicilio de Oscar y Marta --autorizada judicialmentese intervinieron dos envoltorios con un peso neto de setenta y seis gramos con doscientos setenta miligramos de cocaína, con una riqueza base de 19,75%, así como seis envoltorios con un peso neto tres gramos y setenta y siete miligramos y una riqueza base del 10,40%, estando la misma destinada a la venta o distribución entre terceras personas.

Asimismo, se intervinieron: a) cinco cartuchos metálicos que montan bala semiblindada y troquelados en sus culotes "AGUILA 38 SPL", b) un cartucho metálico, que monta bala blindada, troquelado en su culote "IMI 357 MAGNUM", c) cinco cartuchos metálicos, troquelados en la base de sus culotes "G.F.L. 8 mm", d) dieciséis cartuchos metálicos, que montan balas blindadas, troquelados en sus culotes "D 3 T 52", e) veinte cartuchos metálicos, que montan balas blindadas, troquelados en la base de sus culotes "21 69", f) cuarenta y siete cartuchos metálicos, que montan balas blindadas y troqueladas en sus culotes (36) "Geco 7,65", (11) "S&B 7,65 Br", y g) ciento treinta y ocho cartuchos metálicos, que montan balas de plomo cobrizazas, troquelados en sus culotes "X SUPER".

Fundamentos

PRIMERO. Valoración de las pruebas.- Los hechos declarados probados, salvo el apartado en el que se hace referencia a que la cocaína intervenida estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas, no han sido objeto de controversia entre las partes. Efectivamente, Juan Antonio y Elvira reconocieron que en el momento de ser detenidos llevaban consigo las dos pistolas y la munición que se refleja en los hechos declarados probados, por lo que no existe ninguna controversia al respecto. De la misma forma, los acusados Oscar y Marta también reconocieron que en el interior de su vivienda se encontraba la munición --más de doscientos cartuchosque se refleja en los hechos probados y, por último, el acusado Oscar reconoció que la cocaína intervenida era de su propiedad, alegando en su defensa que era para su consumo particular, toda vez que dadas sus ingresos económicos tenía que adquirir dicha sustancia en grandes cantidades para que la misma le resultara más barata.

Debe analizarse, por tanto, las razones que nos han llevado a considerar que la cocaína intervenida, pese a las manifestaciones realizadas por el acusado, estaba destinada a ser distribuida o vendida entre terceras personas, toda vez que en dicho ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo penal previsto en el art. 368 del Código Penal , en el que la mera tenencia de la sustancia estupefacientes es, por si sola, delictiva, al tratarse de una infracción de resultado cortado.

Ese elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto; la jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de ciertos límites; y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto (SS. 01/04/2002; 10/07/2003; 783/2006 de 29/06 y 356/2006 de 22/03 ).

Es pues muy importante la inferencia sobre el destino al tráfico de las sustancias poseídas por el sujeto activo del delito. A tal fin la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que el elemento típico de la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, es una inferencia judicial, una deducción que el Tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados respecto a los que el Tribunal encargado del conocimiento de la revisión debe comprobar que la inferencia, la deducción, es lógica y racional. Y dentro de tal inferencia, sin perjuicio de otros elementos, la cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Y ello porque, como ha declarado la jurisprudencia, aun en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

En jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, cuya cita resulta innecesaria, se ha fijado el consumo medio diario de cocaína (sustancia que causa grave daño a la salud) en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 19 de octubre de 2001 .

Asimismo la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 17 de junio del año 2003 suministró criterios que contribuyen a la acreditación del elemento subjetivo de este tipo delictivo --la intención de destinarla al tráfico-- expresando la racionalidad de las inferencias basadas en cantidades detentadas, bien cuando ésta excede de las necesidades de autoconsumo, incluso expresando que la tenencia de una cantidad superior al consumo durante cinco días, permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal.

En el presente se intervino al acusado unos setenta y cinco gramos de cocaína, cantidad que supera con creces la que puede acopiar un consumidor habitual de dicha sustancia, debiendo destacarse que no consta en las actuaciones ningún dato del que pueda deducirse que Oscar tenga la cualidad de toxicómano. Por otra parte, también se localizó en el interior del domicilio una balanza de precisión y cuatro bolsas de basura recortadas en círculos, siendo dichos instrumentos los utilizados habitualmente para confeccionar los envoltorios que se van a distribuir o vender a terceras personas, por lo que no cabe ninguna duda de que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico y a su distribución entre terceras personas.

SEGUNDO. Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas.

Asimismo, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.2.1 del Código Penal , toda vez que las pistolas intervenidas a Juan Antonio y Elvira tenían el número de serie borrado.

Por el contrario, no cabe apreciar la comisión de un delito de depósito de municiones del art. 566.1.2 en relación con el art. 567.4 del Código Penal . Es cierto que en el interior del domicilio de Oscar y de Marta se encontraron doscientos treinta y dos cartuchos, pero dicha circunstancias, por si sola es insuficiente para entender cometido el delito mencionado. Como recuerda la Sentencia de fecha 30 de mayo del año 2002 dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, la tipicidad de dicho delito requiere acreditar -únicamente en lo que a las municiones para armas de fuego reglamentadas se refiere- la constatación, en su parte objetiva, de una conducta que pueda ser calificada como "depósito de municiones". A estos efectos, el Art. 567.4 del Código Penal otorga un amplísimo margen judicial para concretar si en el caso concreto, atendidas la cantidad y clase de las mismas, existe un tal depósito. En este caso, como en tantos otros, el recurso a la interpretación literal no deja de ser un recurso ineficaz, por cuanto un Derecho penal atento a la protección de verdaderos bienes jurídico-penales, debe otorgar un valor especial a la interpretación teleológico-sistemática, esto es, a la interpretación conforme con la finalidad de protección de bienes jurídicos, integrada dentro del sistema de valores recogidos en el Código penal en su totalidad. Así las cosas, tampoco puede dejarse de poner de manifiesto que, la existencia de un ámbito propio y diferenciado de las infracciones administrativas en este caso obligan a coordinar ambos sectores del Ordenamiento jurídico, de manera que si el Derecho Penal es -y debe ser- la ultima ratio en cuanto a la reacción sancionatoria, en tipos como el presente en el que existe un margen de concreción típica en manos del aplicador judicial, deban necesariamente considerarse los criterios de accesoriedad administrativa en la interpretación. Expuestos los presupuestos de la exégesis del tipo penal, es preciso destacar que el Art. 212.2 del RD 230/1998, que aprueba el Reglamento de Explosivos , invocado por el representante del Ministerio Público para integrar la tipicidad del delito cuya estimación pretende, establece que "en ningún caso se podrá tener en deposito un número superior a 200 cartuchos". Si se tomase este argumento para afirmar que, a partir de 200 cartuchos acumulados existe depósito, colmándose de este modo la tipicidad penal, resultaría que no se podría establecer en modo alguno la diferencia entre la infracción administrativa (Arts. 293 y siguientes del mentado RD) y la penal. Esta situación se extrema si tenemos en cuenta que la propia legislación administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves, graves y muy graves.

Por todo ello, la posesión de un número de cartuchos que supera levemente el permitido por las normas administrativas no puede considerarse como un delito de depósito de municiones, debiendo aplicarse, en su caso, la sanción administrativa correspondiente.

TERCERO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado Oscar por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995 , debiendo destacarse que en el acto del juicio reconoció que la cocaína intervenida era de su propiedad.

Del delito de tenencia ilícita de armas son responsables en concepto de autores Juan Antonio y de Elvira , toda vez que ésta última llevaba las armas en su bolso en el momento en que fue detenida por los agentes de la autoridad, habiendo reconocido Juan Antonio que los dos pistolas intervenidas eran de su propiedad, debiendo destacarse como la defensa de los mismos mostró su conformidad con los hechos y la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Por el contrario, no puede atribuirse a Oscar y Marta la comisión del delito de tenencia ilícita de armas por el que venían siendo acusados, toda vez que, a través de la prueba practicada en el acto del juicio, no ha quedado acreditado que dichas personas fueran las que suministraron a Juan Antonio las dos pistolas intervenidas por los agentes de la autoridad.

En virtud del principio acusatorio, al haber retirado el Ministerio Fiscal (en tramite de conclusiones definitivas) la acusación contra Marta por el delito contra la salud pública, tampoco puede atribuírsele dicho delito.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Oscar , en su informe, alegó que dicha persona era toxicómana, pero lo cierto es que en el escrito de conclusiones no se hace ninguna referencia a dicha circunstancia y tampoco se ha practicado prueba alguna para acreditar dicha circunstancia, aunque la misma podría tener una especial relevancia a los efectos previstos en el art. 87 del Código Penal , aunque, como es sabido, a dichos efectos es posible acreditar debidamente la toxicomania en trámite de ejecución de sentencia.

QUINTO. Penalidad.- El delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, tiene una pena prevista de tres a nueve años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Entendemos que la pena de cuatro años de prisión es proporcional a los hechos objeto de enjuiciamiento, especialmente teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida y el escaso grado de pureza de la misma, toda vez que la pena mínima (tres años de prisión) debe reservarse para aquellos supuestos de escasa entidad que también son subsumibles en el mismo tipo penal, como lo son el llamado "pase" de una papelina de cocaína.

Por otra parte, no cabe imponer la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal , puesto que, aun cuando el Ministerio Fiscal alega en su escrito de conclusiones que en el mercado ilícito el gramo de cocaína se vende a cincuenta euros, lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna durante el acto del juicio encaminada a determinar dicho valor, siendo reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de fecha 11 de enero del año 2008 , en la que se rechaza la fijación de ese importe en atención al hecho notorio que representa el valor de los estupefacientes en el mercado.

Por lo que se refiere a la pena a imponer por el delito de tenencia ilícita de armas, teniendo en cuenta que la defensa de los acusados ha mostrado su conformidad con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, es procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de dos años de prisión.

SEXTO. Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Oscar como autor de un delito consumado contra la salud pública, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Juan Antonio y Elvira como autores de un delito consumado de tenencia ilícita de armas, ya definido conforme al Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión para cada uno de ellos, así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Cada uno de estos acusados deberá abonar una octava parte de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Oscar por los delitos de tenencia ilícita de armas y depósito de municiones por los que venía siendo acusado y a Marta por los delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de armas y depósito de municiones por los que venía siendo acusada, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.