Sentencia Penal Nº 1037/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 67/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.67/2014-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 95/2014

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 320/2014

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.3 DE BADALONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES

Dº ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

En la Ciudad de Barcelona, a 18 de diciembre de 2014

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delitos contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud y en cantidad de notoria importancia y de pertenencia a grupo criminal y contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud, contra los acusados:

1.- D. Juan Miguel , con NIE nº NUM000 , nacido en Gujrat (Pakistán) el día NUM001 de 1978, hijo de Amador y de Sara , vecino de Barcelona, CALLE000 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de abril de 2014.

2.- Casiano , con NIE nº NUM002 , nacido en Gujrat (Pakistán), el día NUM003 de 1977, hijo de Daniel y de Adelaida , vecino de Barcelona, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de abril de 2014.

3.- Emiliano , con NIE nº NUM004 , nacido en Rawalpindi (Pakistán) el día NUM005 de 1989, hijo de Federico y de Begoña , vecino de Barcelona, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de abril de 2014.

4.- Germán , con NIE nº NUM006 , nacido en Sewabi (Pakistán) el día NUM007 de 1982, hijo de Ignacio y de Delia vecino de Barcelona, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 25 de abril de 2014.

5.- Lázaro , con NIE nº NUM008 , nacido en Swabi (Pakistán) el día NUM009 de 1978, hijo de Mateo y de Flora , vecino de Barcelona, en libertad provisional por esta causa desde el día 17 de diciembre de 2014 y en situación prisión provisional por esta causa desde el 25 de abril de 2014 hasta el día 17 de diciembre de 2014.

6.- Pio , con NIE nº NUM010 . nacido en Sialkot (Pakistán), el día NUM007 de 1976, hijo de Rubén y de Marcelina , vecino de Barcelona en situación de libertad provisional por esta causa desde el mes de septiembre de 2014 y en prisión provisional hasta esta fecha y desde el 25 de abril de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.- En el tramite de cuestiones previas:

-La defensa del acusado Casiano solicitó:

La nulidad de pleno derecho del Auto de Entrada y Registro de 23 de enero de 2014 en los domicilios de la CALLE001 de Badalona y CALLE002 por vulneración del derecho del artículo 18.2 de la Constitución Española , al carecer dicha resolución de motivación suficiente e inexistencia de indicios para acordar la practica de estas diligencias. Por lo que al amparo de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ los efectos y sustancias intervenidas en estos dos domicilios se tienen que tener por no halladas.

-La defensa del Germán se adhirió a la petición de nulidad de los Autos de Entrada y Registro solicitada por la defensa de Casiano . También solicita la nulidad del registro del registro judicial practicado en el domicilio de Germán por falta de asistencia letrada en la realización de esta diligencia al estar detenido con anterioridad, por identificación errónea del domicilio a registrar no subsanable con el Auto ampliatorio dictado.-

La defensa de Emiliano se adhirió a las cuestiones previas de nulidad de los Autos y registros domiciliarios planteadas.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación de las cuestiones previas alegadas.

La resolución de las cuestiones previas se relegó al momento del dictado de Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369.1 5º del Código Penal . b) un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1B del Código Penal , y c) un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

Estimó responsables como coautores de los delitos a) y b) a los acusados Juan Miguel , Casiano , Emiliano , Germán Y Lázaro , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Estimó responsable como autor del delito c) al acusado Pio conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En igual trámite las defensas de los acusados solicitaron la absolución.

1.-La defensa de Juan Miguel alegó:

Su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal, por no ajustar su narración a los hechos ocurridos en la fecha de autos.

Juan Miguel no residía en los domicilios en los que se incauto droga sitos en la CALLE001 núm. NUM011 - NUM012 DIRECCION000 ático NUM013 de Badalona y en la CALLE002 núm. NUM014 NUM015 de Barcelona, ni tenia acceso directo a los mismos tal como manifestó en su declaración de fecha 25 de enero de 2014 ante el Juzgado de Instrucción. Por lo que no tenia conocimiento que en los pisos hubiera droga.

En relación al delito de pertenencia a grupo criminal alega que Juan Miguel no pertenecía a grupo criminal alguno. Considera inverosímil que como afirma el Ministerio Fiscal en su relato factico acusatorio se forme entre el 8 y el 23 de enero de 2014 'un entramado estructurado de un mínimo de cinco personas dedicado a la venta de heroína a consumidores drogodependientes...'.

Juan Miguel , si bien conocía a alguno de los acusados desde hacia muy poco tiempo, no se puede pretender que el simple vinculo con los mismos derive en una organización criminal dedicada al trafico de drogas

2.-La defensa de Casiano :

Alego su disconformidad con el Ministerio Fiscal. Manifestó que Casiano no tuvo nada que ver con los hechos imputados.

Subsidiariamente, formuló conclusiones alternativas:

Primera: Alega su conformidad parcial con el relato del Ministerio Fiscal, en el sentido de que el 23 de enero de 2014 se incautaron en el domicilio de la CALLE001 NUM011 - NUM012 , de Badalona: 14,38 gramos de heroína, 1,078 gramos de heroína, 1,169 gramos de heroína y 109,47 gramos de heroína que poseía y guardaba en su domicilio dada la precaria situación de desempleo que padecía. Dicha cantidad está muy por debajo de los 300 gramos que se consideran como de notoria importancia.

Alega que no tiene vinculación alguna con la sustancia encontrada en el domicilio de la CALLE002 nº NUM016 de Barcelona.

Tampoco constituyo ni perteneció a ningún entramado estructurado de un mínimo de cinco personas dedicado a la venta de heroína entre los días 8 y 23 de enero de 2014.

Considera que los anteriores hechos son constitutivos del delito del artículo 368 del Código Penal del que es autor este acusado y que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y que procede imponerle una pena de tres años de prisión.

3.- La defensa de Emiliano como cuestión previa alegó vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española : aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ y solicitó la nulidad de la entrada y registro acordada en virtud de Auto de fecha 23 de enero de 2014 , así como el Auto aclaratorio de fecha 24 de enero de 2014 (folios 81 a 83).

Indica que en los folios 46 a 57 de las actuaciones se acuerda la entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 de Badalona número NUM011 - NUM012 , DIRECCION000 , piso NUM035 segunda que se considera residencia de Casiano Y Justo .

Consta en el atestado policial, folio 370 de las actuaciones, que la Policía Nacional manifiesta que Emiliano ya en su condición de detenido es la persona que erróneamente había sido identificada como Justo .

En el folio 386 de la causa, la Policía refiere ' la persona de Emiliano fue inicialmente identificada de forma errónea ya que, en fecha 10.1.2014 manifestó a una patrulla policial fatos falsos a cerca de su filiación. Una vez comprobada la ficha del NIE de la persona que había manifestado ser, y ante el gran parecido físico entre ambos se llevó a la errónea identificación...'

Lo anteriormente manifestado en el atestado policial es del todo incierto ya que consta documentada en las actuaciones que Emiliano en fecha 10 de enero de 2014 se encontraba en Italia procedente del Pakistán y no fue hasta el día 11.1.2014 que Emiliano llegó a Barcelona. En base a lo anterior se solicitó entrada y registro en relación a las actuaciones seguidas contra Don Justo , el que cual realmente existe, siendo sorpresiva para la policía la presencia de Emiliano en el domicilio objeto de intervención.

A pesar de lo anterior y de utilizarse un Auto Aclaratorio (folios 87 y 89) de la causa, que pretendía subsanar el error realizado en relación a los datos del otro domicilio objeto de entrada y registro en estas actuaciones ( CALLE002 NUM014 ) lo cierto es que no se subsanó aclaración alguna en relación a las personas contra las que se dirigía la entrada y registro en la calle CALLE001 de Badalona. En consecuencia se solicita la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ en relación a las pruebas obtenidas en virtud de dichas irregularidades constitucionales, sin que exista en la causa prueba independiente que permita un pronunciamiento condenatorio contra Emiliano .

Primera.- Muestra su disconformidad con los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, por no ajustar su narración a los hechos ocurridos en fecha de autos.

En relación al delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, manifiesta lo siguiente:

En el escrito de acusación se hace referencia a que losa domicilios donde fue intervenida la droga referenciada en el citado escrito son los sitos en la CALLE001 , números NUM011 - NUM012 , DIRECCION000 , ático NUM013 de Badalona y en la CALLE002 número NUM014 NUM015 de Barcelona.

Y Emiliano vivía de forma permanente en un domicilio de la CALLE003 de Barcelona, en el barrio de la Trinidad, junto a sus padres. Puntualmente acudía a pernoctar a la vivienda sita en la CALLE001 número NUM011 - NUM012 , DIRECCION000 , ático NUM013 de Badalona, no siendo este su domicilio habitual.

En relación al delito de pertenencia a grupo criminal, alega lo siguiente:

Consta en el pasaporte de Emiliano , que obra en las actuaciones que durante el mes de diciembre de 2013 se encontraba con su familia en su país de origen en el Pakistán.

Emiliano es titular del Pasaporte NUM017 estuvo en el Pakistán de Octubre de 2013 a 10 de Enero de 2014, ese último día arribó a Milán según se acredita documentalmente mediante copia de su pasaporte (doc. 1) obrando original del mismo en la causa. En el folio 18 del pasaporte figura sello de entrada en el Aeropuerto de Malpensa (Milán).

En fecha 11 de enero de 2014 vuelve a Barcelona, es por ello que resulta imposible que Emiliano pueda pertenecer a grupo criminal alguno y menos a uno formado desde el 8 de enero o con anterioridad, ya que no se encontraba en Barcelona.

Si bien conocía a alguno de los otros acusados desde hacia muy poco tiempo no se puede pretender que el simple vinculo entre los mismos derive en un grupo criminal dedicado al tráfico de drogas.

La única realidad de los hechos es que la Policía identificó correctamente a otra persona Don. Justo y a posteriori no puede pretender imputar a Emiliano por unos hechos que no son atribuibles a los mismos.

4.-La defensa de Germán ,

Como cuestión previa interesa:

a) la nulidad de la entrada y registro del domicilio de la CALLE002 por vulneradora del derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la asistencia letrada del artículo 24 de la CE y

b) la nulidad de los autos habilitantes de dicha entrada y registro y secreto de las actuaciones, concretamente del Auto de fecha 23 de enero de 2014 (folios 46 y 57) así como del Auto de fecha 24 de enero de 2014 (folios 81 a 83)por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

Y solicita la aplicación del artículo 11.1 de la LOPJ en relación a las pruebas obtenidas en virtud de dichas irregularidades constitucionales, sin que exista en la causa otra prueba independiente que permita un pronunciamiento condenatorio contra Germán

Muestra su disconformidad con los hechos objeto de acusación del Ministerio Fiscal, siendo otros los sucedidos. Y por ello solicita la absolución de Germán .

5.- La defensa de Lázaro , solicita la absolución alega:

En relación a la conclusión primera del Ministerio Fiscal su absoluta disconformidad con el relato factico.

Lázaro , mayor de edad, nacido el NUM009 de 1978 en Pakistán con NIE NUM008 , sin antecedentes penales y con autorización administrativa para residir en España, se hallaba durante el año 2013 residiendo en Jerez de la Frontera (provincia de Cádiz) cuando por motivos laborales decidió regresar a Barcelona, ciudad en la que ya había residido por haber trabajado en varios donerscon anterioridad. Así a principios de diciembre de 2013, al encontrase sin ocupación en Jerez, se puso en contacto con D. Juan Francisco , marido de la propietaria de varios inmuebles en la ciudad de Barcelona a fin que le arrendara una habitación en la que poder alojarse. Como quiera que D. Juan Francisco le ofreció una habitación, el Sr. Lázaro llegó a Barcelona en fechas inmediatamente anteriores a la Navidad de 2013, alojándose en el piso sito en la CALLE002 NUM014 , NUM015 de Barcelona, junto con cinco inquilinos ( entre ellos ( Germán ) a los que no conocía con anterioridad,. Y a los que solicitó ayuda a fin de encontrar trabajo en algún 'doner kebad' para cuando finalizara la prestación de desempleo que se encontraba percibiendo.

Niega que entre el 8 y el 23 de enero de 2014 el Sr. Lázaro formara parte de un entramado estructurado d e un mínimo de 5 personas dedicado a la venta de heroína a consumidores drogodependientes. Se niega que distribuyera al por menor droga en el barrio del Raval de Barcelona a través del domicilio sito en la CALLE002 nº NUM014 NUM015 de Barcelona y que se encargara de custodiar dicho piso y de establecer contactos en los establecimientos de hostelería cercanos al inmueble. Lázaro desconocía con anterioridad y en fecha 23 de enero de 2014 que en el dormitorio se hallara sobre alguno fabricado con papel de periódico que contuviera 695,3 gramos netos de heroína, no perteneciéndole el sobre con la heroína.

Lázaro sufrió en fecha 27 de enero de 2011 el hurto de su Pasaporte y otros objetos de valor, lo que fue denunciado por su coarrendatario en aquella época D. Fernando . Incoado el correspondiente procedimiento penal dimanante de las Diligencias Policiales nº 67805/2011 levantadas por los Mossos d'Esquadra, Don. Lázaro recuperó el viejo pasaporte a pesar que ya se le había expedido uno nuevo.

6. La defensa de Pio solicita su absolución. Pio no ha cometido los hechos que le imputa el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Pio no ha traficado con sustancias estupefacientes, nunca ha distribuido heroína en pequeñas dosis.

Pio no conocía al resto de los acusados.

Pio tiene un locutorio en Hospitalet y una empresa de impostación de pieles llamada USMAN LEATHER S.L. cuya sede se encuentra en la calle Antigua Travesera 47 planta baja de Hospitalet de Llobregat

Se declaran probados los siguientes hechos:

El día 8 de enero de 2014 los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnés NUM018 y NUM019 en las inmediaciones de la calle Jerez de Barcelona observaron al acusado Juan Miguel , alias Pulpo con NIE- NUM020 .

Este acusado había sido detenido el día 13 de abril de 2011 por el EDOA de Guardia Civil de San Andrés de la Barca en el marco de una importante operación de heroína.

A los referidos agentes les pareció observar que Juan Miguel de nacionalidad paquistaní, caminaba de forma nerviosa y vigilante e iniciaron un seguimiento hasta las inmediaciones de la CALLE001 de Badalona donde lo perdieron de vista.

Juan Miguel , figuraba como administrador de la empresa de nombre DAD EUROPEA S.L. junto al apoderado Pedro Jesús con NIE NUM021 .

Pedro Jesús fue detenido en el transcurso de la misma operación en la que se detuvo al acusado Juan Miguel y fue condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito de trafico de heroína.

A escasos 500 metros de la calle Guasch de la misma localidad de Badalona, zona en la que se había perdido de vista al acusado Juan Miguel meses atrás se había llevado otro operativo que culmino con la aprehensión de 1 kilogramo de heroína y la detención de 5 personas de origen pakistaníes.

Por lo expuesto el Inspector Jefe del Grupo III de la Sección de Estupefacientes CP 111493 tomo la determinación de establecer un dispositivo de vigilancia en la zona en la que se había perdido de vista al acusado Juan Miguel a escasos 500 metros de la calle Guasch de la misma localidad de Badalona donde meses atrás se había llevado otro operativo que culmino con la aprehensión de 1 kilogramo de heroína y la detención de 5 personas de origen pakistaníes.(Diligencias Policiales número 4460/E-III del Cuerpo Nacional de Policía, en el marco de las Diligencias Previas 823/2013 C del Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona)

Frutos de estos seguimientos establecidos, el día 9 de enero de 2014 los policías nacionales con carnet profesional NUM018 , NUM022 , NUM023 y NUM024 detectaron que el acusado Juan Miguel contactó con un individuo de aspecto pakistaní (desconocido 1) que portaba una bolsa junto al portal sito en el nº NUM011 - NUM012 de la CALLE001 de Badalona.

Los referidos agentes observaron que abrió el portal el acusado Casiano , mayor de edad y sin antecedentes penales Y seguidamente se introdujeron en el portal las tres personas.

En fecha 10 de enero de 2014 continuaron los seguimientos y se observó por los agentes NUM025 y NUM024 como del referido inmueble a las 18,30 horas salieron los acusados Juan Miguel y Casiano y en la antigua carretera de Valencia se juntaron un individuo pakistaní que ha resultado ser el acusado Emiliano mayor de edad y sin antecedentes penales.

Se realizaron seguimientos el día 11.1.2014 -por los agentes NUM022 y NUM026 en los que a las 15 horas observaron salir del portal de la CALLE001 de Badalona al acusado Emiliano , a las 17,15 horas se observa salir del inmueble a los acusados Juan Miguel y Casiano .

El mismo día más tarde se realizaron seguimientos por los policías NUM023 , NUM027 y NUM028 , en los que los referidos agentes a partir de las 18,50 horas ven salir del portal al acusado Juan Miguel acompañado de un sujeto desconocido que ha resultado ser el acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales que portaba una bolsa de plástico rectangular en las manos en la que se pudo observar la inscripción 'Bosanova'. Observaron que ambos acusados fueron hacia la parada de metro de San Roc. Y en un momento del trayecto de metro el acusado Germán entregó la bolsa a otro desconocido.

Los referidos agentes de la policía nacional visualizaron que el receptor de la bolsa se introdujo con llaves en el nº NUM014 de la CALLE002 de Barcelona en el barrio del Raval.

Se produjeron vigilancias en fecha 13 de enero de 2014 en la que a las 19,30 horas los agentes números NUM018 , NUM022 , NUM023 , observaron a la persona desconocida que portaba una chilaba y una especie de gorro con franjas de color blanca que anteriormente el mismo día ya se había entrevistado con el acusado Germán en el locutorio de la calle Burgos como entraba de nuevo en el locutorio con una bolsa blanca con bastante peso de material de rafia tipo Carrefour o Mercadona, locutorio del que los policías observaron salir a los acusados Casiano y a tres pasos por detrás con la bolsa de rafia al acusado Emiliano y como este cogió un taxi y se introdujo en el portal de la CALLE001 nº NUM011 - NUM012 .

Se producen asimismo vigilancias el día 15 de enero de 2014, el día 17.1.2014.

En el seguimiento del día 23 de enero de 2014 a las 17,10 horas, el acusado Juan Miguel acompañó al acusado Pio , natural del Pakistán, mayor de edad y sin antecedentes penales, al portal del domicilio sito en la CALLE001 nº NUM011 - NUM012 ático NUM013 , en el que vivían los acusados Casiano y Emiliano . Una vez en el portal el acusado Juan Miguel efectuó una llamada telefónica y de inmediato bajó al portal Emiliano que entregó al acusado Pio un envoltorio con un peso neto de 10,225 gramos de heroína, con una riqueza base del 33% (3,37 puros de heroína)a cambio de 200 euros. Los agentes actuantes NUM022 y NUM029 intervinieron al acusado la referida sustancia. El agente NUM030 visualizó la transacción.

El acusado Pio adquirió la citada heroína para distribuirla en pequeñas dosis a terceras personas.

Como consecuencia de los resultados de los anteriores seguimientos efectuados por los policías reseñados el día 23 de enero de 2014 por el Inspector Jefe del Grupo III de la Sección de Estupefacientes de Cataluña se solicitó mandamiento de Entrada y Registro en los domicilios sitos en la CALLE001 número NUM011 - NUM012 , DIRECCION000 en el piso ático segundo donde las vigilancias y gestiones permitieron ubicar como residencia habitual la del acusado Casiano y la Justo (que ha resultado ser el acusado Emiliano ; y en la CALLE002 nº NUM014 , piso primero primera de la ciudad de Barcelona, donde las vigilancias y gestiones han permitido ubicar como residencia habitual la del acusado Germán , del Desconocido 7 y del Desconocido 8 que ha resultado ser el acusado Lázaro .

Las entradas y registros en estos dos domicilios fueron acordadas por Auto dictado en fecha 23 de enero de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona en los términos solicitados.

La entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 número NUM011 - NUM012 , DIRECCION000 en el piso ático segundo se realizó a presencia de la secretaria judicial y de los acusados Casiano Y Emiliano .

En dicho domicilio en el que estaban viviendo estos dos acusados, Emiliano desde el día 10 de enero de 2014 hasta el día de su detención se incautaron las siguientes sustancias:

En la cocina un envoltorio de plástico transparente conteniendo heroína, con un peso neto de 37,995 gramos y una riqueza en heroína base del 38% peso ( 14,438 gramos puros de heroína), un envoltorio de papel de aluminio conteniendo 14,563 gramos del adulterante PIRACETAM, un envoltorio de plástico verde conteniendo heroína con un peso neto de 0,799 gramos y una riqueza de heroína base del 40% (0,319 gramos puros de heroína), un envoltorio de plástico azul conteniendo heroína con un peso neto de 2,997 gramos y una riqueza en heroína base del 36% (1,078 gramos puros de heroína), un envoltorio de plástico transparente conteniendo heroína con un peso neto de 0,353 gramos y una riqueza de heroína base del 48% (0,169 gramos puros de heroína), una bolsa de plástico transparente conteniendo heroína con un peso neto de 267 gramos y una riqueza de heroína base del 41% ( 109,47 gramos puros de heroína), siete fragmentos de bolsas de plástico recortadas en forma circular, una maquina de envasado al vacío, un bote de color blanco conteniendo 335,5 gramos netos de manitol, una bascula de precisión, una bolsa de plástico con balsas de auto cierre, 43 bolsas de plástico transparentes con rallas blancas, un molinillo con restos de heroína y adulterantes en las cuchillas, un sobre de mensajería manuscrito 'Spain 016034', en el salón: una bolsa con 5 rulos con 25 monedas de un euro, 125 monedas d e un euro y 6 rulos de 25 monedas de un céntimo, un móvil Nokia, un móvil Samsung, un ordenador Hacer, un ordenador Packard Bell, y en las habitaciones, en la que consta en el registro duerme el acusado Casiano 3400 euros en efectivo, y en la que consta en la diligencia duerme el acusado Emiliano un bote conteniendo 1001 gramos de Manitol y cuatro pasaportes del Pakistán, tres a nombre del acusado Emiliano y otro a nombre del acusado Casiano .

Ambos acusados conocían la existencia de la droga incautada en este domicilio y tenia disponibilidad de la misma para la venta a terceras personas.

La entrada y registro en el domicilio de la CALLE002 nº NUM014 NUM015 de Barcelona se inició a las 3,15 horas del día 24 de enero de 2014 y en virtud de Auto aclaratorio de 24 de enero de 2014 que rectificó el piso a registrar que debía ser el NUM015 en lugar del NUM031 NUM031 por propia manifestación del acusado Germán que dijo a los agentes que vivía en el NUM015 .

En dicho domicilio se halló en el dormitorio que compartían los acusados Germán y Lázaro debajo de un armario de tela un sobre prefabricado con papel de periódico conteniendo heroína con un peso neto de 695,3 gramos, y una riqueza base en heroína base del 34% (236,402 gramos puros de heroína), un teléfono móvil, un certificado de empresa, varias nominas, diversos contratos de trabajo a nombre del acusado Germán , siete hojas manuscritas con inscripciones alfanuméricas, una tarjeta móvil Lycamovil, diversos recortes de bolsas de plástico, una Tablet Samsung, dos pasaportes a nombre del acusado Germán , tres pasaportes a nombre del acusado Lázaro , un móvil Gright, siete hojas laborales a nombre del acusado Lázaro , una bascula de precisión y una bolsa de color negro con inscripción 'bosanova.es'.

El acusado Germán conocía la existencia de la droga heroína incautada en su habitación y tenia su posesión para negociar con ella con la finalidad ultima de consumo por terceras personas.

Lázaro no conocía la existencia de droga en esta habitación.

No se acredita que Juan Miguel , Casiano , Emiliano y Germán Lázaro constituyeran, o formaran parte de un entramado estructurado dedicado a la venta de heroína a personas consumidoras de esta sustancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Las cuestiones previas planteadas al inicio del juicio oral, que se relegó su resolución al dictado de sentencia, se desestiman.

El Auto y Auto aclaratorio de fechas 23 y 24 de Enero de 2014 (folios 46 a 57 Tomo 1)(folios 81 a 83 Tomo 1) que decretan la entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE001 de la ciudad de Badalona, numero NUM011 - NUM012 y en la CALLE002 número NUM014 piso NUM007 NUM007 de Barcelona, no son nulos.

Dichos autos están motivados por remisión al oficio policial que recoge las vigilancias efectuadas en torno a estos dos domicilios de los que surge indiciariamente la proporcionalidad y necesidad de la medida de entrada y registro adoptada, lo que es incuestionable respecto al domicilio de la CALLE001 nº NUM011 - NUM012 ático NUM013 por la visualización en la vigilancia del día 23 de Enero de una venta al acusado Pio de 10,225 gramos de peso neto de sustancia estupefaciente heroína por uno de los moradores de esta vivienda que ha resultado ser el acusado Emiliano , siendo acompañado Pio para esta compra a este domicilio por el acusado Juan Miguel conocido por los agentes DEL CRUPO III por su implicación en el trafico de estupefacientes, con detención policial en el marco de una importante operación de trafico de heroína el 13 de abril de 2011, y, por las restantes vigilancias policiales de las que cabe destacar las del día 11.1.2014 a partir de las 18,50 horas en la que los agentes actuantes ven salir del portal al acusado Juan Miguel acompañado de un sujeto desconocido que ha resultado ser el acusado Germán , que portaba una bolsa de plástico rectangular en las manos en la que se puede observar la inscripción 'Bosanova'. Y observaron que ambos acusados iban hacia la parada de metro de San Roc. Y en un momento del trayecto de metro el acusado Germán le entregaba la bolsa a otro desconocido.

Y los referidos agentes de la policía nacional visualizaron que el receptor de la bolsa se introdujo con llaves en el no NUM014 de la CALLE002 de Barcelona en el barrio del Raval.

Así como la vigilancia de fecha 13 de enero de 2014 en la que a las 19,30 horas los agentes actuantes, observan a la persona desconocida que portaba una chilaba y una especie de gorro con franjas de color blanca, y que anteriormente el mismo día ya se había entrevistado con el acusado Germán en el locutorio de la calle Burgos, que entró de nuevo en el locutorio con una bolsa blanca con bastante peso de material de rafia tipo Carrefour o Mercadona, locutorio del que los policías actuantes observaron salir a los acusados Casiano y a tres pasos por detrás con la bolsa de rafia al acusado Emiliano y como este cogía un taxi y posteriormente se introducía en el portal de la CALLE001 de Badalona.

El hecho de que el oficio de solicitud de mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Germán , sito en la CALLE002 nº NUM014 de Barcelona errara en el piso concreto a registrar que en lugar del primero primera debía ser el entlo. primera no implica la nulidad del Auto aclaratorio dictado por falta de nueva valoración de la proporcionalidad y necesidad de la medida de entrada y registro adoptada al ser aplicables el contenido de las vigilancias al domicilio indicado por el propio acusado Germán como propio al intentar iniciar la diligencia en el piso primera, siendo aplicables a ambos domicilios la descripción dada por el agente NUM032 de este domicilio ( folio 21) al decir que observó al desconocido 8 como se introdujo en el piso que hay subiendo a las escaleras a mano derecha, que puede tratarse tanto de un NUM015 como de un piso NUM007 NUM007 .

En un registro domiciliario no es preceptiva la asistencia del letrado del imputado. El artículo 569 de la LECR solo exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente lo represente. Y en los registros realizados estaban presentes los acusados interesados. La presencia de letrado en un registro judicial domiciliario no es una exigencia derivada de la ley procesal penal, ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con las garantías que establecen la ley procesal penal. Y el artículo 520 de la LECRM que regula la asistencia letrada al detenido exige la asistencia letrada en las diligencias de carácter personal como reconocimientos de identidad y declaraciones del imputado, que no es la del registro judicial domiciliario ( S TS 2311-2006)

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de tres delitos contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificados y penados en el articulo 368 del Código Penal .

Las pruebas practicada en el acto del juicio oral, diligencias de entrada y registro practicadas con autorización judicial y a presencia de secretario judicial (folios 63 a 80 del Tomo 1), en unión de las testificales policiales practicadas en el juicio y de los informes de droga emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 605 a 614) acreditan la incautación en los domicilios investigados de sustancia estupefaciente heroína, que por su cantidad hay que inferir su destino al trafico.

Así en el domicilio sito en la calle CALLE001 número NUM011 - NUM012 , DIRECCION000 en el piso ático NUM013 de Badalona que se realizó el día 23 de enero de 2014 a las 21.46 horas a presencia de la secretaria judicial y de los acusados Casiano Y Emiliano , se incautaron las siguientes sustancias (folios 63 a 80 del Tomo 1):

En la cocina un envoltorio de plástico transparente conteniendo heroína, con un peso neto de 37,995 gramos y una riqueza en heroína base del 38% peso ( 14,438 gramos puros de heroína), un envoltorio de papel de aluminio conteniendo 14,563 gramos del adulterante PIRACETAM, un envoltorio de plástico verde conteniendo heroína con un peso neto de 0,799 gramos y una riqueza de heroína base del 40% ( 0,319 gramos puros de heroína), un envoltorio de plástico azul conteniendo heroína con un peso neto de 2,997 gramos y una riqueza en heroína base del 36% ( 1,078 gramos puros de heroína, un envoltorio de plástico transparente conteniendo heroína con un peso neto de 0,353 gramos y una riqueza de heroína base del 48% (0,169 gramos puros de heroína), una bolsa de plástico transparente conteniendo heroína con un peso neto de 267 gramos y una riqueza de heroína base del 41% ( 109,47 gramos puros de heroína), siete fragmentos de bolsas de plástico recortadas en forma circular, una maquina de envasado al vacío, un bote de color blanco conteniendo 335,5 gramos netos de manitol, una bascula de precisión, una bolsa de plástico con balsas de auto cierre, 43 bolsas de plástico transparentes con rallas blancas, un molinillo con restos de heroína y adulterantes en las cuchillas, un sobre de mensajería manuscrito 'Spain 016034', en el salón: una bolsa con 5 rulos con 25 monedas de un euro, 125 monedas d e un euro y 6 rulos de 25 monedas de un céntimo, un móvil Nokia, un móvil Samsung, un ordenador Hacer, un ordenador Packard Bell, y en las habitaciones, en la que consta en el registro duerme el acusado Casiano 3400 euros en efectivo, y en la que consta en la diligencia duerme el acusado Emiliano un bote conteniendo 1001 gramos de Manitol y cuatro pasaportes del Pakistán, tres a nombre del acusado Emiliano y otro a nombre del acusado Casiano .

En total en dicho domicilio el día 23 de enero de 2014 a las 21,46 horas se intervinieron 125,474 gramos puros de heroína, que sumados a los que procedentes de este mismo domicilio y día se vendieron a Pio hacen un total de 135,699 gramos puros de heroínaque por su cantidad es de inferencia obligada estaban destinados al trafico por los dos acusados que vivían en este domicilio, tanto por el acusado Casiano como por el acusado Emiliano .

Estos dos acusados tenían la disponibilidad de las sustancia estupefaciente heroína por las siguientes consideraciones:

Ambos vivían en este domicilio, lo que se acredita de las múltiples vigilancias que se hicieron en este domicilio, de las que los agentes que han declarado en el juicio han afirmado rotundamente que la personas que observaron en las mismas y que vivían en el mismo se trataban de los acusados Casiano como al acusado Emiliano .

La circunstancia de Emiliano fuera identificado nominativamente a lo largo de las vigilancias que integran el oficio de solicitud de entrada y registro de 23 de enero de 2014 (folio 1 a 35)como Justo no impide que la persona a la que efectuaran los seguimientos fuera la misma a la que encontraron al momento en que practicaron la entrada y registro el día 23 de enero de 2014 a las 21,46 horas, cuando el mismo día el agente NUM030 lo había observado vendiendo heroína en el portal de su domicilio a las 17,15 horas y lo habían visualizado y observado repetidas veces en los seguimientos llevados a cabo el día 11.1.2014, a las 15:00 ( folio 103); 12.1.2014 a las 19,20 horas y a las 22,15 horas, (folios 106 y 107) el día 13.1.2014 (folio 108) a las 18.50 h a las 19:20 horas a las 19:40 horas, a las 20:10 horas a las 23 horas, el día 14.1.2014 (folio 112 a las 0 horas, y el día 17.1.2014 a las 15:30 horas, a las 17,40 horas, a las 18,17 horas, a las 18,25 horas y a las 18,43 horas, según acredita las testificales de los agentes que efectuaron las vigilancias números NUM018 , NUM022 , NUM033 y NUM034 en el juicio.

Ello no es incompatible con el hecho de que el día 10 de enero de 2014 este acusado estuviera en el Aeropuerto de Malpensa de Milán, pues se desconoce la hora y el tiempo que estuvo en el aeropuerto, siendo un trayecto aéreo el que existe entre las dos ciudades que no excede de dos horas y el acto de trafico de heroína que se le atribuye es del día 23 de enero de 2014, así como de este día es el registro en el que hallada la sustancia incautada en su domicilio, registro en el que se intervinieron tres pasaportes del mismo en la habitación que dormía, por lo habiéndose detectado por los agentes actuantes en múltiples diligencias de vigilancia realizadas el día 11.1.2014, a las 15:00 (folio 103); 12.1.2014 a las 19,20 horas y a las 22,15 horas, (folios 106 y 107) el día 13.1.2014 (folio 108) a las 18.50 h a las 19:20 horas a las 19:40 horas, a las 20:10 horas a las 23 horas, el día 14.1.2014 (folio 112 a las 0 horas, y el día 17.1.2014 a las 15:30 horas, a las 17,40 horas, a las 18,17 horas, a las 18,25 horas y a las 18,43 horas, según acredita las testificales de los agentes que efectuaron las vigilancias números NUM018 , NUM022 , NUM033 y NUM034 en el juicio y habiéndose intervenido la heroína en la cocina además de siete fragmentos de bolsas de plástico recortadas en forma circular, una maquina de envasado al vacío, un bote de color blanco conteniendo 335,5 gramos netos de manitol, una bascula de precisión, una bolsa de plástico con balsas de auto cierre, 43 bolsas de plástico transparentes con rallas blancas, un molinillo con restos de heroína y adulterantes en las cuchilla, es de obligada inferencia tanto el conocimiento del trafico de heroína en este domicilio como la participación de ambos acusados en el mismo, participación que es indiscutible respecto de Casiano y Emiliano por lo expuesto y respecto de este ultimo también por la venta de los 10 gramos de heroína a Pio por 200 euros, venta de heroína que se acredita de las testificales en el juicio de los agentes NUM030 , NUM022 y NUM029 y del Informe de droga emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 605 a 607), precio de la heroína adquirida que se acredita por la afirmación del acusado comprador Pio en el juicio a preguntas de su defensa, venta de la que responde en concepto de coautor también Juan Miguel por cooperación necesaria al haberlo acompañado al domicilio en el que podía comprar la heroína y por haber facilitado un cliente a Casiano y Emiliano , lo que se acredita de la testifical de los indicados agentes NUM022 y NUM029 y en especial del NUM030 .

No es de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368.2 del CP . Ya que la cantidad objeto de trafico no es de pequeña entidad, pues permite su distribución en más 5.000 dosis mínima psicoactivas y el acusado Pio no era consumidor de heroína tal como afirmó en el juicio oral.

En el registro judicial del domicilio de la CALLE002 nº NUM014 NUM015 de Barcelona ( folios 496 a 499 Tomo 1) que se reanudó a las 3,15 horas del día 24 de enero de 2014 y en virtud de Auto aclaratorio de 24 de enero de 2014 que rectifico el piso a registrar que debía ser el NUM015 en lugar del NUM031 NUM031 por propia manifestación del acusado Rubén que dijo a los agentes que vivía en el NUM015 , se hallo en el dormitorio que compartían los acusados Germán y Lázaro un sobre prefabricado con papel de periódico conteniendo heroína con un peso neto de 695,3 gramos, y una riqueza base en heroína base del 34% (236,402 gramos puros de heroína),

El acusado Germán conocía la existencia de la droga heroína incautada en su habitación y tenia su posesión de para negociar con ella con la finalidad ultima de su consumo por terceras personas.

La disponibilidad de la droga se atribuye únicamente a este acusado por las siguientes consideraciones:

a)Porque el acusado Lázaro niega conocer su existencia, lo que es factible por la ubicación de la misma en su totalidad de 236,402 gramos puros de heroínadebajo de un armario de tela en el interior de un sobre confeccionado con papel periódico (ubicación que se acredita de la testifical del agente nº NUM030 que localizo el paquete en el registro (

b)Porque Germán es el que ocupaba la habitación desde hacia mas tiempo estando en la misma Lázaro desde que comenzaron las obras hacia dos o tres días únicamente el acusado Lázaro , por lo que no es descartable el desconocimiento referido por este acusado de la existencia de la sustancia en el juicio oral y en su declaración en la instrucción de fecha 25 de abril de 2014 (folio 729).

c)Porque Germán al tiempo de su detención le fue encontrado un papel manuscrito con las siguientes inscripciones: MOVIL 80; ILEGIBLE 300, CORDE 250, Saturnino 1450, Marí Trini 500; ILEGIBLE 1000, EXTASI 2000 Carlos Francisco 300; Pulpo 750; Secundino 200; FOLD 1500 AZAR 37000 (folios 129 y 130)

Los hechos no son constitutivos de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1 B del Código Penal .

La prueba practicada no acredita que Juan Miguel , Casiano Emiliano , Germán y Lázaro integraran un entramado estructurado dedicado a la venta de heroína a consumidores drogodependientes en base a las siguientes consideraciones fácticas.

a) No se acredita el pase de droga del domicilio de Barcelona al de Badalona.

b) No hay seguimiento ni prueba que acredite efectivamente el traslado de heroína del domicilio de Barcelona al de Badalona. No se practicado ninguna incautación de heroína procedente de seguimiento policial que acredite este hecho.

La participación de Juan Miguel se reduce a la intermediación en la de venta de 3,37 gramos puros de heroína procedentes del piso de Badalona, es decir de uno de los dos pisos.

No hay prueba que permita atribuirle otro hecho o función en estos hechos con el rigor que exige la prueba de los hechos en un pronunciamiento condenatorio penal.

No hay prueba de la integración en el grupo de Lázaro , pues tan siquiera se acredita conociera la existencia de droga en ambos domicilios, domicilio el de Barcelona en el que no consta de las vigilancias hubiera estado este acusado.

El hecho de que Casiano , Emiliano y Germán tuvieran droga en sus respectivos domicilios no acredita que hubieran constituido un entramado estructurado dedicado a la venta de heroína a consumidores drogodependientes.

Procede la absolución de los acusados Juan Miguel , Casiano Emiliano , Germán y Lázaro por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1.B.

En consecuencia y en atención a lo expuesto no es de aplicación el tipo agravado del artículo 369.5 del Código Penal de ser de notoria importancia la cantidad objeto de trafico, dado las consideraciones fácticas efectuadas:

a) No se acredita el pase de droga del domicilio de Barcelona sito en la CALLE002 nº NUM014 NUM015 al de Badalona sito en la CALLE001 , nº NUM011 NUM012 , DIRECCION000 ático NUM013 .

b) No hay seguimiento ni prueba que acredite efectivamente el traslado de heroína del domicilio de Barcelona al de Badalona. No se practicado ninguna incautación de heroína procedente de seguimiento policial que acredite este hecho.

TERCERO.-De uno de los delitos contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del CP , (por la droga incautada y almacenada el día 23 de enero de 2014 en el domicilio de CALLE001 de Badalona nº NUM011 - NUM012 ático NUM013 ) son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Casiano y Emiliano , por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a los argumentado en el fundamento de derecho anterior.

Del segundo de los delitos contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del CP (por la droga incautada el día 24 de enero de 2014 en el domicilio de la CALLE002 NUM014 NUM015 de Barcelona) es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Germán por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme a los argumentado en el fundamento de derecho anterior.

Del tercer delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del CP son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Pio e Juan Miguel por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 y 28.3 del Código Penal , respectivamente, y conforme a los argumentado en el fundamento de derecho anterior.

La autoría para el acusado Pio se acredita por el hecho que negó en el juicio haber consumido con carácter previo heroína, lo que obliga a deducir que el destino de los 10 gramos que adquirió al acusado Emiliano con la intermediación del acusado Juan Miguel que lo acompañó a este domicilio para comprar droga, domicilio que desconocía el acusado Emiliano , era su venta a terceras personas.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368 del Código Penal la pena a imponer es la de prisión de tres a seis años.

La pena debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.6 del C.P .

En el caso enjuiciado no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes.

Por lo que hay que atender a la mayor o menor gravedad del hecho realizado por cada uno de ellos.

Procede imponer las siguientes penas:

Al acusado Germán , la pena de cinco años de prisión atendida la elevada cantidad de heroína pura de 236,402 gramos destinada al trafico incautada en su domicilio próxima a la de 300 gramos a partir de la cual es de aplicación el tipo agravado del artículo 369.5 del CP de ser la cantidad destinada al trafico de notoria importancia.

Se impone a este acusado la multa de 14.029,80 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal de tres meses en caso de impago.

Se cuantifica el precio de la droga en la suma de 14.029,80 euros.

El valor que indica el Ministerio Fiscal de 122.503,68 euros en su escrito de acusación no se acredita por prueba alguna en el acto del juicio oral.

El valor de 14.029,80 euros se ha calculado proporcionalmente al precio de 200 euros que pagó Pio por los 3,37 gramos puros que adquirió del domicilio de la CALLE001 , nº NUM011 - NUM012 de Barcelona en el que vivían los acusados Casiano y Emiliano al tiempo de la incautación de la heroína.

A los acusados Casiano y Emiliano atendida la elevada cantidad de heroína pura incautada en el registro y guardada en este domicilio de la CALLE002 de 125,474 gramos más 3,37 gramos que totalizan 135,699 gramos de heroína puradestinada al trafico, la pena de 4 años de prisióny multa de 8053,35 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago del artículo 53.2 del Código Penal .

A los acusados Juan Miguel y Pio , a cada uno de ellos, la pena de tres años de prisión y multa de 400 euros con 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago del artículo 53.2 del Código Penal .

Sexto.-Los acusados condenados Casiano Emiliano y Pio debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal por onceavas partes.

Se declaran de oficio 5/2011partes de las costas procesales por el pronunciamiento absolutorio de los acusados Juan Miguel , Casiano Emiliano , Germán y Lázaro por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter. 1.B del Código Penal .

Se declara de oficio 1/2011parte de las costas procesales por el pronunciamiento absolutorio del acusado Lázaro .

Fallo

Condenamos al acusado Germán como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, multa de 14.029,80 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal de tres meses en caso de impago y al pago de 1/2011parte de las costas procesales.

Condenamos a los acusados Casiano Emiliano Juan Miguel como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, multa de 8.053,35 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal de dos meses en caso de impago y al pago de 1/2011parte de las costas procesales para cada uno de ellos.

Condenamos a los acusados Juan Miguel y Pio como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, para cada uno de ellos de tres años de prisión, multa de 200 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.2 del Código Penal de un meses en caso de impago y al pago de 1/2011parte de las costas procesales para cada uno de ellos.

Absolvemos al acusado Lázaro del delito contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del que venia acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio 1/11 parte de las costas procesales.

Absolvemos a los acusados Juan Miguel , Casiano Emiliano , Germán y Lázaro del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter 1.B. del Código Penal del que venían acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio 5/11 partes de las costas procesales

Se abona a los acusados condenados el tiempo que llevan privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.