Sentencia Penal Nº 1038/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 194/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 194/14-C APPEN

P.A. : 112/14

Juzgado de Procedencia: Penal nº 4 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 1038/2014

ILMOS. SRES. :

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de octubre de dos mil catorce

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 194/14, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 112/14 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de malos tratos a la mujer y un delito de amenazas a la mujer; siendo parte apelante EL MINISTERIO FISCAL; y parte apelada Maximo , representado por la Procuradora doña Raquel Fernández Aramburu y defendido por la Abogada doña María Osuna Cabrera; actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO :Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 16 de mayo de 2014 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : 'FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Maximo como autor responsable penalmente de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153,1 del Código Penal y de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 171,4 del Código Penal , declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO :Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la anulación de la sentencia a fin de que se vuelva a emitir nueva resolución que contenga los hechos que si quedaron acreditados en el acto del juicio y se valore de forma completa la prueba practicada.

TERCERO :Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por la representación de Maximo oponiéndose al recurso e interesando la confirmación de la sentencia recurrida; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO :Recibidos los autos y registrados en esta Sección se formó el rollo correspondiente; se señaló día para deliberación y votación, pasando a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con el de deliberación del Tribunal

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida,que son del siguiente tenor literal:

'...Queda probado que Maximo , mayor de edad y condenado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar por sentencia de 6 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa , que quedó firme el 7 de enero de 2013 , a la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día y prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por tiempo de un año y un día, en el vuelo de Ryanair NUM000 Tenerife-Barcelona del 19 de julio de 2013, discutió con Gregoria , con la que no ha quedado plenamente demostrado que tuviera una relación de afectividad análoga a la de cónyuge, a la quemanifestó que si se cambiaba de asiento haría lo posible para que el avión aterrizara, agarrándola para que no lo hiciera, pero sin conseguirlo ante el auxilio del personal de vuelo, no quedando demostrado que las rascadas en la parte posterior del cuello y el trapecio izquierdo y los hematomas en la cara externa del brazo izquierdo y en la cara anterior del muslo izquierdo de los que fue asistida una vez finalizado el vuelo y que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, fuesen consecuencia de una agresión por parte de aquel'.

Fundamentos

PRIMERO :El Mº Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal, invocando como motivo principal 'infracción de ley' por estimarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24,1 CE en relación con la interdicción del principio de la arbitrariedad ( art.9,3 CE ) y la exigencia del derecho a una resolución judicial debidamente fundada ( art. 120,3 CE ), solicitando la nulidad de la sentencia para que se dictara otra en la que se recogieran los hechos acreditados en el juicio oral y se valorara de forma completa la prueba practicada.

El Mº Fiscal aunque enumeró como 'único' el expresado motivo, introdujo otros dos, enumerados como alegaciones: 2) 'Valoración arbitraria de la prueba. Negación de la relación sentimental entre la Sra. Gregoria y el Sr. Maximo por el Juzgador'; y 3) 'Falta de homogeneidad entre el delito de amenazas y coacciones'.

En cuanto al motivo principal de recurso enumerado como 'único' el Mº Fiscal considera que se infringieron los derechos antes expuestos por vulneración de lo dispuesto en el art. 142,2 de la L.E.Cr ., alegando que no se recogieron en los hechos probados aspectos acreditados a través de la prueba practicada, siendo deber del Juzgador exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados, debiendo haberse redactado en positivo tales hechos probados para hacer la valoración de los mismos en la fundamentación, sin que sea admisible consignar un determinado hecho y añadir 'sin que haya sido suficientemente probado', que constituye una práctica censurable e impide a la Sala hacer cualquier revisión del silogismo que conduce a dicha conclusión; a propósito del mismo motivo el Fiscal efectúa unas alegaciones relativas a la valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' de las que se infiere que discrepa de esa valoración probatoria por considerarla errónea.

Tras la lectura de la sentencia recurrida sólo podemos concluir que no es susceptible de anulación porque la redacción de hechos probados respetó el art. 142,2 de la L.E.Cr . y art. 248,3 de la L.O.P.J .; además, la sentencia contiene la motivación suficiente por cuanto se valoró la prueba practicada en el juicio y se argumentó la conclusión al respecto, siendo congruentes los citados hechos probados (integrados con los fundamentos de derecho) con el fallo absolutorio por los dos delitos objeto de acusación (sin perjuicio de lo que se dirá mas adelante).

El art. 142,2ª de la L.E.Cr . establece que 'Las sentencias se redactarán con sujeción a las reglas siguientes...2ª) Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieran enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados'.

Por su parte, el art. 248,3 de la L.O.P.J . establece que 'Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo....'.

Los referidos artículos han sido interpretados por la Jurisprudencia en relación con lo dispuesto en el art. 851,2º de la L.E.Cr ., declarando que lo que exige el precepto es una declaración positiva, esto es que se establezcan los hechos que han resultado probados, sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuales hechos no han sido probados; incluso se ha declarado que es posible unos hechos probados totalmente negativos cuando de la prueba practicada no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, declarando la s.TS 6-7-93 que el precepto ( art. 142,2 de la L.E.Cr .) carecería de viabilidad cuando la Sala de instancia no acepte, ni con un mínimo resquicio, la posibilidad de hechos que puedan servir de base a la postura acusatoria, ya que, como es evidente, el único párrafo de la norma queda siempre y en todo caso condicionado a la existencia de una mínima prueba.

En la declaración fáctica de la sentencia recurrida (transcrita en los antecedentes de la presente) se recogieron todos los hechos objeto del debate contradictorio (los que se incluyeron en el escrito de acusación), declarando probados en redacción positiva parte de ellos (circunstancias personales del acusado, sentencia por la que fue condenado anteriormente, fecha en que él y Gregoria viajaban en el vuelo Tenerife- Barcelona y que el hombre manifestó a la mujer que si se cambiaba de asiento haría lo posible para que el avión aterrizara, que la agarró para que no lo hiciera y que no lo consiguió por la intervención del personal de vuelo); y declarando no probado que entre el acusado y Gregoria existiera una relación de afectividad análoga a la conyugal; y que tampoco había quedado probado que las lesiones por las que fue atendida la mujer al finalizar el vuelo fuesen consecuencia de una agresión por parte del acusado.

Por todo ello, al ajustarse la declaración fáctica a las previsiones legales, no existe la causa de nulidad invocada por el Mº Fiscal.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como hemos ya adelantado, el Mº Fiscal tanto en los alegatos para sostener el motivo 'único', como en las alegaciones 'segunda' y 'tercera' de su escrito invoca implícitamente error en la valoración de la prueba, por cuanto tilda de 'arbiraria' tal valoración en lo relativo a la conclusión acerca de la relación que unía al acusado y a Gregoria y a la agresión imputada.

Por ello, a pesar del contenido del suplico de su escrito (en que sólo solicita la nulidad) consideramos que de forma subsidiaria lo que el Mº Fiscal pretende es que en la alzada se proceda a una nueva valoración de la prueba porque invoca no sólo arbitrariedad, sino falta de motivación.

Con independencia de la discrepancia del Mº Fiscal con la valoración y la conclusión probatoria, lo cierto es que la sentencia no fue inmotivada.

En efecto, en lo relativo a la relación que unía al acusado y a Gregoria se argumentó que se sostuvieron versiones contradictorias, que la mujer dijo que fueron pareja durante dos periodos, el último desde el día 1 de mayo de 2013 hasta el día de autos (19-7-13), que no vivían juntos, pero se veían todos los días; que por el contrario, el acusado dijo en el juicio que sólo eran amigos y se veían una vez al mes (aunque en el sumario dijo que se veían semanalmente); añadió que la relación de afectividad exigida por los tipos de los arts. 153,1 y 171,4 del CP debe tener una cierta externalización al margen del vínculo afectivo, es decir debe tener una proyección de cara a terceros y que en casos como el presente no puede dejarse al criterio subjetivo de cada uno de los componentes, porque lo que para uno puede constituir una relación con un propósito serio de estabilidad y unión, para el otro no puede suponer lo mismo; y que en este caso no se cuenta con el testimonio de terceras personas que arrojaran luz sobre el tipo de relación que mantenían, no pudiendo presumir en perjuicio del reo la relación exigida por el tipo, porque no se trata de dar mayor credibilidad a uno u otro, sino de exigir a quien acusa que demuestre de forma casi incontestable que lo que afirma ocurrió.

Por lo que respecta a las expresiones amenazantes y a la agresión física (imputadas por el Mº Fiscal) se argumentó que Gregoria declaró que se inició una discusión porque ella quería dejar la relación (lo que podía poner en tela de juicio el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva), que el acusado la cogió fuertemente de la cintura y del brazo con agresividad y que la amenazaba diciendo que no se iba a deshacer de él y que sabía donde vivía, que se percató la azafata a la que pidió cambiar de asiento, que tras hacer el cambio el acusado la llamaba para regresar, que se sentó a su lado, que él la cogió por el cuello y le dio puñetazos, que llamó a la azafata, en cuya presencia el acusado dijo que haría lo posible para que aterrizara el avión y que se iba a enterar cuando llegaran a Barcelona; que constaban las lesiones por las que fue atendida al finalizar el vuelo (rasguños en el cuello cara posterior y en el trapecio izquierdo, hematomas en la cara externa del brazo izquierdo y en la cara anterior del muslo izquierdo), pero que no se había contado con testigos que corroboraran que Gregoria fue agredida en el avión, puesto que la azafata sólo dijo que observó que el acusado se echaba encima en actitud amenazante, pero no que la golpeara o agarrafa fuertemente; añadiendo que hubiera sido crucial que el médico que la atendió en el aeropuerto o el médico forense hubieran determinado en base a su pericia el momento en que pudieron haberse producido las lesiones, no pudiendo dejar al criterio de Gregoria la evolución temporal de las mismas, debiendo haber propuesto el Mº Fiscal la prueba pericial médica, considerando insuficiente por ello el relato de la mujer; que también consideró insuficiente respecto de las amenazas porque la azafata sólo dijo que oyó que el acusado decía que haría lo posible para que aterrizara el avión, pero que no oyó la expresión 'te vas a enterar'.

TERCERO: Partiendo de la motivación de la conclusión probatoria, como ya hemos dicho, del contenido del escrito del recurso podría entenderse que de forma subsidiaria el Mº Fiscal solicita una nueva valoración de la prueba en la alzada.

Pese a no ser claro que realmente el recurrente efectúa esa petición, en aras de agotar el derecho a la tutela judicial efectiva, debemos efectuar un pronunciamiento al respecto.

En primer lugar, por lo que se refiere al alcance de la relación entre el hombre y la mujer exigida por el tipo, debemos recordar que para la culminación del delito de violencia de género del art. 153,1 del C.P . se precisa que entre el autor y la víctima se de o se hubiera dado el matrimonio o la relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia.

A partir de ello, lo primero que debe delimitarse es el concepto de relación de afectividad análoga al matrimonio.

En esta Sección de forma reiterada hemos considerado que tal relación se da entre dos personas cuando, por existir entre ellas vínculos emocionales y sentimentales, deciden compartir su vida cotidiana con implicación del uno en la vida del otro por tener un proyecto común de presente y de futuro, aunque no convivan; lo que significa que la relación de amistad entre dos personas, aunque de manera puntual (incluso frecuente) mantengan relaciones sexuales, no está comprendida dentro del ámbito del tipo, razón por la cual si se diera este caso no estaríamos ante un delito de violencia de género y deberían calificarse los hechos según las normas generales del Código Penal.

La existencia de un proyecto de vida en común ha venido exigido en sentencias del T.S., entre las que se encuentra la de fecha 14/12/11 , que declara 'la ausencia de criterios objetivos de determinación obliga a acudir a la valoración de la voluntad o intención de estabilidad de los convivientes que, como todo elemento o dato subjetivo, ha de acreditarse acudiendo a elementos y circunstancias externas que han de ser tratadas como indicios....En otras palabras, la relación análoga al matrimonio que requieren el art. 173 y el art. 153,1 C.P . se configura principalmente a través de la estabilidad en el tiempo de una sólida relación afectiva y sentimental entre dos personas sobre la que ambas constituyen un proyecto serio de vida en común, de compartir juntos en lo espiritual y en lo material el futuro de la aventura de la vida que se presenta como un destino unitario'.

Si bien en algunas sentencia del T.S. no se considera determinante la existencia del repetido proyecto de vida común, como la de fecha 23/12/11 que declara que 'el grado de asimilación al matrimonio de la relación afectiva no matrimonial no ha de medirse tanto por la existencia de un proyecto de vida en común, con todas las manifestaciones que caben esperar de éste, como precisamente por la comprobación de que comparte con aquel la naturaleza de la afectividad en lo que la redacción legal pone el acento, la propia de una relación personal e íntima que traspase con nitidez los límites de una simple relación de amistad, por intensa que sea ésta', la misma sentencia también declara que debe quedar acreditado dentro del proceso que la relación puede obtener tal calificación 'por la existencia de circunstancias de hecho que permiten advertir ese plus que acredita la seriedad, estabilidad y vocación de permanencia de la relación'y que lo decisivo para que la equiparación se produzca es 'que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro'.

En términos generales la valoración de la prueba a los efectos de determinar la existencia de la relación de pareja exigida por el tipo entraña especial dificultad, puesto que la conclusión al respecto no puede obtenerse simplemente por la credibilidad que puede otorgarse a una persona que expresa un creencia subjetiva (considerar o no al otro como su pareja sentimental), sino por la acreditación de una serie de datos objetivos que nos permitan afirmar con rotundidad que la relación que mantenían era una relación de afectividad análoga al matrimonio por concurrir las circunstancias a las que antes nos hemos referido.

En la sentencia recurrida no se consideró probado que la relación afectiva entre el acusado y Gregoria fuera la exigida por el tipo; y tampoco se consideró probado que las lesiones por las que la mujer fue atendida al finalizar el vuelo hubieran traído causa de una agresión en el avión por parte del acusado.

Para que la relación afectiva pudiera considerarse comprendida en el tipo debería declararse probado que por lo menos existía entre ambos un cierto grado de compromiso y estabilidad y para ello sería preciso que en la alzada efectuáramos una nueva valoración de la prueba (interrogatorio del acusado y testifical de Gregoria ) y que llegáramos a conclusión probatoria distinta a la que llegó el Juzgador de instancia; además, también deberíamos efectuar una nueva valoración probatoria (interrogatorio del acusado y testifical de Gregoria y de la azafata Flor , junto con los partes médicos) para poder concluir en la alzada que el acusado agredió a Gregoria durante el vuelo y le causó las lesiones por las que fue atendida.

No podemos efectuar esa nueva valoración probatoria, porque debemos dejar sentando el inconveniente que para ese nuevo juicio valorativo supone la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre , B.O.E. de 9 de octubre), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre , publicada en el B.O.E. de 24 de octubre), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia conforme a parámetros de inmediación, oralidad y contradicción, en la que se afirma por el TC que 'la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2).

En esta misma línea, cabe también citar la mas reciente STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1 ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo , o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre , ó 200/2004, de 15 de noviembre, en las que el TC insiste en que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas'.

Y aunque es cierto, que el TC trata de salvar la posible inconstitucionalidad de los preceptos que regulan el recurso de apelación mediante la remisión a 'la vista' a que se refiere el art. 790 de la LECrim ., lo cierto es que las garantías de la inmediación, oralidad, verdadera contradicción y concentración en sede de plenario no parece que puedan cumplirse en estos momentos con esa vista (de evidente carácter limitado, tal como está hoy regulada) pues el juez ad quem no tiene en principio facultad legal, conforme a nuestra Ley procesal penal, para ordenar, ni siquiera si se lo piden expresamente las partes, la repetición de la práctica de toda la prueba de índole personal, o de alguna en particular, que tuvo lugar ante el juez a quo bajo dichos principios y que no esté prevista en la dicción del art. 790 LECrim . Por ello, en definitiva, no existe mecanismo procesal suficiente que permita salvar todos los problemas procesales y de valoración sobre el fondo que puedan presentarse con la realización de dicha vista, que está pensada para otros supuestos muy distintos, es decir que cuando se cuestionen hechos o la posible valoración errónea de la prueba referente a pruebas personales practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción, el juez ad quem no puede corregir fácilmente la sentencia absolutoria de la instancia precisamente por aplicación de los principios y valores constitucionales que destacan dichas sentencias del Tribunal Constitucional.

Por lo anterior, al estar la sentencia recurrida suficientemente motivada, explicando el Juez 'a quo' las razones de su valoración probatoria, nos está impedido entrar a examinar la corrección e incorrección de la valoración efectuada, por lo menos en lo que se reclama un juicio distinto que nos llevara a modificar el relato de hechos probados de tal modo que permitiera una calificación que acarreara a una sentencia mas gravosa para el acusado, ahora apelado, razón por la cual debemos mantener el fallo absolutorio por los delitos de malos tratos a la mujer y amenazas a la mujer.

Procede desestimar el motivo.

TERCERO:En los hechos probados de la sentencia recurrida se recogió, sin duda, un hecho típico, por cuanto se declaró que el acusado ' discutió con Gregoria , con la que no ha quedado plenamente demostrado que tuviera una relación de afectividad análoga a la de cónyuge, a la que manifestó que si se cambiaba de asiento haría lo posible para que el avión aterrizara, agarrándola para que no lo hiciera, pero sin conseguirlo ante el auxilio del personal de vuelo'.

En los fundamentos de derecho el Juez 'a quo' argumentó que ese hecho probado es una coacción, que existió un error en la calificación jurídica y que en virtud del principio acusatorio no podía dictar una sentencia condenatoria por coacciones.

En la alegación tercera el Mº Fiscal invoca que el delito de coacciones y el delito de amenazas son homogéneos

La acción del acusado declarada probado es subsumible en el tipo de coacciones por cuanto agarrándola del brazo (violencia) compelió a la mujer a efectuar lo que no quería (permanecer el asiento a su lado), aunque no lo consiguiera por la intervención del personal de vuelo.

La cuestión que se plantea reside en dilucidar si el principio acusatorio rector del proceso penal permite la condena por coacciones, cuando el Mº Fiscal había acusado por delito de amenazas (al recoger en la imputación no sólo la acción declarada probada en la sentencia, sino unas expresiones del tenor 'te vas a enterar al llegar a Barcelona', que el Juez 'a quo' no consideró probadas).

Es muy extensa la Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional a propósito del principio acusatorio, declarando por todas la s.TS de fecha 22-1-07 que 'El principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga....Ello produce como consecuencia necesaria la exigencia de una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo dela sentencia vendrá constituido por el contenido de la acusación. Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991 , y STS 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre y 1996 es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS núm. 1590/1997, de 30 de diciembre . En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que «el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentncia condenatoria». Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. ( STS núm. 1540/2004, de 23 de diciembre ...'

Por su parte, la s. TS 29-9-12 declara que '.. en materia de principio acusatorio y de homogeneidad, o no, de delitos no puede partirse de soluciones aprioriŽsticas. Se trata de comprobar si en el caso concreto la variacioŽn del tiŽtulo de imputacioŽn ha supuesto una alteracioŽn sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introduccioŽn de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no tuvo ocasioŽn de rebatir el acusado. La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo propicio para sentar dogmas. Es una materia que ha de resolverse casuiŽsticamente: comprobando cada asunto concreto y huyendo de generalizaciones no matizables. Las circunstancias singulares de cada supuesto condicionaraŽn la solucioŽn. El criterio orientador baŽsico seraŽ dilucidar si en el supuesto contemplado la variacioŽn del titulus condemnationis implica indefensioŽn; si supone haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede sostener con rotundidad que no existe disminucioŽn alguna ni del derecho a ser informado de la acusacioŽn ni de las posibilidades de haberse defendido, habraŽ que afirmar la legitimidad de esa modificacioŽn, lejos de foŽrmulas sacramentales o aprioriŽsticas.

En el presente caso en los hechos probados de la sentencia no hay alteracioŽn relevante que haya anulado o disminuido las posibilidades defensivas del acusado, por cuanto se declaró probada parcialmente la acción imputada, recogiéndose como probada una de menor alcance porque se excluyó de la declaración probatoria la expresión 'te vas a enterar cuando lleguemos a Barcelona' que había sido imputada por el Mº Fiscal y que le había llevado a calificar en conjunto la acción como constitutiva de un delito de amenazas.

Excluida la expresión imputada, el resto de la acción también tiene trascendencia típica al ser subsumible en el tipo de coacciones; desde la perspectiva acusatoria como delitos de violencia de género, el tipo del art. 171,4 CP (amenazas a la mujer) y el tipo del art. 172,2 CP (coacciones a la mujer) están incluidos en el mismo título (delitos contra la libertad) y tienen prevista la misma pena, por lo que existe homogeneidad entre ambos; si bien, al no declararse probado que el acusado y Gregoria tuvieran una relación de afectividad análoga a la matrimonial, la acción del acusado no hubiera podido incardinarse en el delito de coacciones leves a la mujer del art. 172,2 del C.P ., sino en la falta de coacciones del art. 620,2 del C.P .

Ahora bien, partiendo de la existencia de homogeneidad, no podemos condenar al acusado en la alzada como autor de una falta de coacciones leves porque el Mº Fiscal sólo ha interesado en el suplico de su escrito la nulidad de la sentencia, sin efectuar una petición alternativa de condena, bien por el tipo de amenazas, bien por el tipo de coacciones.

Por todo lo anterior, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Mª Fiscal y la confirmación de la sentencia.

CUARTO:Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona en fecha 16 de mayo de 2014 en Procedimiento Abreviado número 112/14 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución, declarando de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituída en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.