Sentencia Penal Nº 1039/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 261/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Apelación RP 261/11

Juzgado Penal nº 3 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 379/10

DP. 375/09 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ARGANDA DEL REY

SENTENCIA Nº 1039/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. MARIA TARDON OLMOS (Ponente)

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Dña. MARIA TERESA CHACON ALONSO

En Madrid, a catorce de diciembre de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 379/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de amenazas del art. 171.4 y 6 del Código Penal siendo partes en esta alzada como apelante Serafin y EL MINISTERIO FISCAL como apelado EL MINISTERIO FISCAL y Ponente la Magistrada Sra. MARIA TARDON OLMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el diecisiete de enero de dos mil once, que contiene los siguientes Hechos Probados: "De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

El acusado, D. Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, ha mantenido una relación sentimental con Dña. Celsa desde el mes de enero de 2.007, fruto de la cual tienen un hijo menos de edad en común, finalizando dicho vínculo el día 29 de agosto de 2.009.

Desde finales del mes de agosto de 2.009, el acusado, con ánimo de amedrentar e intimidar a Dña. Celsa , le ha remitido numerosos mensajes de teléfono móvil y correo electrónico.

En concreto, el día 20 de agosto de 2.009, a las 08.05, e acusado envió desde su teléfono móvil (número NUM002 ) al teléfono de Doña Celsa (número NUM003 ) un mensaje con el consiguiente contenido: "te voy a rajar el cuello, no vales nada ni ti tu ni Guillermo. Pero te lo voy a quitar solo para joderte. Lo que te dije por teléfono no es nada comparado con lo que os voy a hacer"

El día 10 de septiembre de 2.009, a la s15.21 hora, el acusado envió desde su correo electrónico( DIRECCION002 ) al correo del trabajo de Dña. Celsa ( DIRECCION003 ) el siguiente mensaje: " ya no sé cómo decirte que te odie que te vas a cagar y que vas a sufrir toda la vida, torcido o derecho me tendrás que aguantar por ser el padre de ese niño que ojalá nunca hubiera nacido, eres lo peor que me ha pasado y no voy a descansar hasta verte derrotada de sufrimiento".

El día 21 de septiembre de 2.009, a las 13,46 horas le envió el siguiente correo electrónico: "la paciencia tiene un límite y tu estas llegando a él!! Me voy a vengar por todo lo que me estás haciendo lo de nuestro hijo es solo una excusa para que sepas lo que soy capaz de hacer!! No juegues con fuego con fuego o terminareis quemándoos eres tonao del culo y no valéis nada en que hora te conocí haber si termina esto pronto!!

El 30 de septiembre de 2.009 a las 14.53 horas le envió el siguiente correo electrónico: "jajaja me voy a vengar ahora vas a saber lo que es sufrir voy a ir a por ti y te voy a quitar a Guillermo sólo para joderte."

Asimismo, el acusado ha manifestado en el período indicado, y en más de una llamada telefónica realizada a Dña. Celsa , que "de la cárcel se salí, pero del cementerio no".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno al acusado D. Serafin como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar, antes definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

A la pena de CUATRO MESES Y DIECISEIS DIAS DE PRISION, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

A la PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y DOS MESES

A la pena accesoria de PROHIBICION DE APROXIMARSE A DÑA. Tatiana A MENOS DE QUINIENTOS METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO Y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO DURANTE DOS AÑOS; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a D. Serafin de los delitos de maltrato en el ámbito familiar, de lesiones y de maltrato habitual que se le imputan por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas causadas.

La medida de alejamiento y prohibición de acercamiento acordada por auto de 18 de noviembre de 2.009 se mantiene desde el momento del dictado de la presente resolución del recurso de apelación que pudiera presentarse contra la misma.

Esta sentencia no es firme y contra la misma podrá interponerse ante este mismo Juzgado, para su sustanciación ante la Ilma. Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al acusado y demás partes personadas y a la perjudicada Dña. Celsa .

Así por esta mi sentencia de la que se llevará testimonio íntegro a los autos originales, juzgando en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Serafin Y POR EL MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso el día veinticuatro de noviembre de dos mil once.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia dictada en el presente procedimiento el acusado y el Ministerio Fiscal, que sustentan en las siguientes alegaciones:

a)El recurso del acusado, D. Serafin se basa en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24 de la Constitución española , efectuando su propia valoración probatoria y concluyendo que no existe mínima prueba de cargo. Alega, subsidiariamente, la indebida aplicación del artículo 171 del Código Penal , entendiendo que por el contenido de las manifestaciones presuntamente proferidas por el acusado, y la falta de temor en la presunta destinataria, deben calificarse como una falta continuada de amenazas leves.

b)El recurso del Ministerio Fiscal se basa en que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas está mal calculada, correspondiendo en su caso una pena de entre 9 meses y un día a un año menos un día.

Respecto del recurso interpuesto por el acusado, debemos comenzar señalando que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Indudablemente, no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, el visionado de la grabación del juicio lleva a advertir que la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito continuado de amenazas leves en el ámbito familiar en las declaraciones de la víctima, que analiza con detalle, minuciosidad y precisión, así como del contenido de las expresiones contenidas en los mensajes telefónicos y correos electrónicos enviados por el recurrente a la víctima, razonando adecuadamente los motivos que le llevan a estimar que concurren en su testimonio garantías que determinan que las tenga por veraces y aptas para enervar la presunción de inocencia que opera a favor del acusado. Testimonio que entiende corroborado por las declaraciones de las testigos, D.ª Belen y D.ª Elisabeth , compañeras de trabajo de la víctima, que refieren haber presenciado actos de intimidación y oído numerosas llamadas telefónicas en las que la insultaba y amenazaba, generándole un gran temor.

Y, tras el visionado del desarrollo del juicio oral, este Tribunal no puede menos de compartir el criterio valorativo de las pruebas practicadas en el referido plenario, que efectúa la Juzgadora de instancia.

Cuestiona el recurrente la credibilidad de la denunciante, por la alta conflictividad existente entre las partes, y el hecho de que, durante el transcurso de la acción delictiva, ella no denuncie, y acceda a verse con él, más ésta sola circunstancia no justifica, en modo alguno, que su credibilidad deba entenderse mermada, puesto que, conforme explica, de manera plausible, ella ha intentado evitar denunciarle, e incluso arreglar el problema hablándolo entre ellos, por el hijo que tienen en común, por las buenas relaciones que ha tenido, también, con su familia, y porque le quería, aunque ello no significa que no le tuviera miedo, ya que sí creía que era capaz de hacerle daño. Y tal credibilidad queda fuera de toda duda cuando el relato sobre los hechos resulta verosímil y coherente y, especialmente cuando, como en este caso, su testimonio aparece corroborado por otros medios de prueba.

Y así, las dos compañeras de trabajo que declaran como testigos en el acto del juicio oral, resultan claras, precisas y contundentes respecto de las numerosas ocasiones en que presenciaron u oyeron al recurrente dirigirle todo tipo de expresiones intimidatorias e insultantes a Celsa .

D.ª Belen declara cómo ha visto cuando él la ha esperado en la puerta, propinándola empujones y dirigiéndole todo tipo de gestos intimidatorios, y, también, ha oído cómo de forma continuada él llamaba a Celsa insultándola y amenazándola con que la iba a matar, que él iba a ir a la cárcel pero ella se iba a ir al cementerio, habiendo tenido que colgar ella misma en ocasiones el teléfono ante el estado de alteración y miedo de la víctima, a la que, tras algunas de estas llamadas, tuvo que acompañar a su casa.

Y, del mismo modo, D.ª Elisabeth , también compañera de trabajo de la víctima, que refiere cómo ha oído al acusado decirle en numerosas ocasiones que la iba a rajar el cuello, insultándola.

Asímismo, constan en la causa, mediante la oportuna transcripción, recogida en acta notarial, el texto de los mensajes remitidos desde el teléfono móvil del recurrente, con nº NUM002 al teléfono móvil de D.ª Celsa , y por copia simple, el contenido de los correos electrónicos enviados desde el correo de él, DIRECCION002 al de ella, sin que puedan acogerse las objeciones del recurrente sobre la falta de virtualidad probatoria de tales documentos.

En primer lugar, porque proceden del teléfono móvil y la dirección de correo electrónico del mismo, y, aunque en referencia a este último medio de comunicación, se practica a su instancia prueba testifical de quien manifiesta ser técnico informático, D. Sergio , que viene a declarar que es posible manipular el sistema para hacer aparecer un mensaje como remitido desde una dirección de correo distinta de la que aparece como remitente, lo que no basta para acreditar que ello se ha producido realmente, puesto que dicha parte no ha solicitado en momento alguno, ni durante la instrucción de la causa -que es el momento apropiado para efectuar las investigaciones oportunas, en su caso- ni, en última instancia, como prueba anticipada para practicar con anterioridad a la celebración del juicio oral, prueba pericial para acreditar la falta de autenticidad de dichos correos.

Tampoco resultaría, por otra parte, relevante, a los efectos de la condena impuesta, dado que tales correos no son sino una mínima parte de las diferentes pruebas practicadas, y de las formas de exteriorización de las intimidaciones que le hace llegar a la víctima, por teléfono, a través de comunicaciones verbales escuchadas no sólo por ella sino por las compañeras de trabajo, según se ha señalado, y de mensajes escritos, cuyo contenido, además, evidencia un contexto comunicativo y de relación coherente con el contenido de las llamadas antes referidas.

De hecho, algunas de tales comunicaciones no tienen, por sí solas, un contenido claramente intimidatorio, más no puede obviarse que se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse elementos como la ocasión en que se profieren las expresiones amenazadoras, el contexto en que se producen, o los actos anteriores, simultáneos y posteriores. Y, en la secuencia de los mensajes y llamadas remitidos, se encuentran expresiones que no dejan lugar a dudas sobre el propósito del recurrente de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego. (Te voy a rajar el cuello...te voy a quitar a Guillermo sólo para joderte...lo que te hice no es nada comparado con lo que os voy a hacer...vas a sufrir toda tu vida...no voy a descansar hasta verte derrotada de sufrimiento... me voy a vengar ahora vas a saber lo que es sufrir voy a ir a por ti...de la cárcel se sale, pero del cementerio no...)

Así las cosas, la valoración efectuada por la Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, y que constituyen prueba bastante, de contenido inequívocamente incriminatorio como para enervar la presunción de inocencia que también invoca el acusado en su recurso.

TERCERO .- Debe, igualmente, rechazarse que se haya producido la indebida aplicación del artículo 171 del Código Penal , y que las amenazas vertidas deban calificarse como de una falta continuada de amenazas, que se basa, en síntesis, y con sustento en lo resuelto en algunas Audiencias Provinciales al analizar el delito castigado en el artículo 153.1 del Código Penal , en que no se ha acreditado que las acciones imputadas constituyan un instrumento de discriminación, dominación o subyugación de la denunciante, elementos que deben concurrir para que se aplique el referido tipo, estándose, en caso contrario, únicamente, ante una falta de lesiones o de maltrato, conforme al artículo 617 del Código Penal .

No desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada por el recurrente exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalístico en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que "Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , delimita el objeto de la Ley, estableciendo que "tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia", está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la "Protección Integral" que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalístico del que hablan las resoluciones que invoca el recurrente, no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el "ánimo de lucro", expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal ; o en la "tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico" del artículo 368 del Código Penal ) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008 , por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P ., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio ) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, el tipo del artículo 153.1 del Código Penal , no exige la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

El recurso debe, pues, desestimarse.

CUARTO.- Tampoco puede acogerse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por cuanto la extensión en la que se impone la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se encuentra dentro de los límites de la pena concretamente aplicable, dado que, aún cuando haya de aplicarse la pena inferior en grado, por estimar que los hechos configuran el subtipo atenuado establecido en el apartado 6 del artículo 171 del Código Penal , tal reducción debe operarse desde la extensión correspondiente a la mitad superior de la pena, puesto que la infracción penal lo es en continuidad delictiva, conforme establece el artículo 74 del Código Penal , esto es, de dos años y un día a tres años.

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Isabel Narváez Vila, en nombre y representación procesal de D. Serafin , y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, con fecha, en el Procedimiento Abreviado nº 379/10, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Seguidamente se hizo pública la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.