Sentencia Penal Nº 1039/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 88/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA PENAL

Rollo 88/12-F

Diligencias Previas 943/2012

Juzgado de Instrucción 4 de El Prat de Llobregat

Acusada: Florencia

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados

Dña. Ana Ingelmo Fernandez

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Carlos de Miranda Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a 20 de diciembre de 2012

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente causa, rollo 88/12-F, Diligencias Previas 943/12, procedente del Juzgado de Instrucción 4 de El Prat de Llobregat, seguido por delito contra la salud pública contra la acusada Florencia , mayor de edad, nacida en Guayaquil (Ecuador) el día NUM000 -76, hija de Sixto y de Carmen Yolanda, con NIE NUM001 , y con domicilio en Hospitalet de Llobregat, en prisión provisional por esta causa desde el 24 de junio de 2012, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tor Patiño, y defendida por el Letrado D. Antonio Cortés Palenciano.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de Instrucción antes referido, se dictó tramitó procedimiento abreviado y, una vez terminada la instrucción, se dictó auto acordando la apertura del juicio oral frente a Florencia , y una vez conclusas las actuaciones, se remitieron a esta Sección, donde se dictó auto de admisión de pruebas y fue señalado el día 19 de diciembre de 2012 para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó su escrito de calificación provisional inicialmente presentado y calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el artículo 369.1.5 del Código Penal . Reputa responsable del mismo en concepto de autor a la acusada. Interesó se impusiera al mismo la pena de seis años y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándosele el destino legal y multa de 270.000 euros y costas procesales causadas.

TERCERO: Por su parte, la defensa de la acusada, en igual trámite, se adhirió a la petición de la Acusación Pública, interesando se dictara sentencia de conformidad con ella.

ÚNICO: Son hechos probados, y así se declara, que la acusada Florencia , mayor de edad, nacional de Ecuador, con permiso de residencia en España NUM001 , sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 24 de junio de 2012, el pasado día 22-06-12 llegó al aeropuerto de Barcelona, sito en la localidad de El Prat de Llobregat, procedente de la República Dominicana, en trayecto Santo Domingo-Madrid, realizado en el vuelo NUM002 de la compañía Air Europa, y Madrid-Barcelona, vuelo NUM003 de la misma compañía. Portaba como equipaje una maleta de color azul, marca Samsonite, precintada con papel de celofán y con etiqueta de facturación de Air Europa núm. NUM004 a nombre de la propia acusada. Agentes policiales requirieron a la acusada para que abriera su equipaje, a lo que ésta accedió. En el interior de la maleta, además de diversos enseres personales, se encontró una botella de cristal con etiqueta en la que figuraba la inscripción 'Mamajuana República Dominicana',en cuyo interior se encontraba una bolsa de plástico que, a su vez, envolvía un total de 124 cilindros que contenían escondían una sustancia que, sometida al reactivo drogatest dio positivo a cocaína. La sustancia intervenida a Florencia resultó ser cocaína, con un peso bruto de 1.606,5 gramos y un peso neto de 1.475,6 gramos, de lo que, tras los análisis pertinentes, resultó ser cocaína, con una riqueza en base del 57 % y una cantidad total de cocaína base estimada en 841 gramos, que la acusada había previsto destinar a la venta o intercambio a terceros a título lucrativo, y hubiera alcanzado en el mercado clandestino un valor de 96.039 euros, según informe del C.N.P.

La acusada portaba entre sus pertenencias la cantidad de 200 € en metálico procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes con terceros.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , y en cuantía de notoria importancia, subtipo agravado previsto en el artículo 369.1.5º del Código Penal vigente, modificado por la LO 5/2010 de 22 de junio.

De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en párrafos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

El objeto material del delito es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 62 y siguientes), dictamen B12-03391_Q.

La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

La concurrencia del subtipo agravado, a la vista de la cantidad de cocaína base, una vez calculada su pureza, intervenida a la acusada, también se encuentra acreditada por la pericial documentada realizada por el Instituto nacional de Toxicología que antes citamos. El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y reiteradas sentencias posteriores que lo aplican, estableció que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario, y, para su concreción, se tendrá exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, fijando, con relación a la sustancia aquí intervenida, heroína, la concurrencia de la notoria importancia a partir de 750 gramos, cantidad superada, como se dijo, en el supuesto que ahora nos ocupa, en el que la cantidad total de cocaína base, reducida a su pureza, es de 841 gramos.

Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de introducción en España vía aérea de la cocaína que poseía para comerciar con ella. En efecto, la comisión de la conducta típica por aquél se acredita a través de la declaración de la propia acusada, que reconoce, en el acto del juicio oral, haber cometido en su integridad los hechos objeto de acusación.

En base a estas consideraciones, es aplicable a Florencia la pena de interesada por el Fiscal, petición a la que se adhirió la defensa, de seis años y un día de prisión, conforme a la actualmente prevista en los preceptos mencionados tras la reforma del Código Penal realizada por la LO 5/2010, más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si la acusada lo tuviere, y la multa de 270.000 euros, interesadas por el Ministerio Público para él en sus conclusiones definitivas.

SEGUNDO: De los hechos declarados probados es responsable criminalmente la acusada en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo, tal como ha reconocido en el acto de vista. No concurre la circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

TERCERO: A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a la acusada el pago de las costas procesales causadas.

No habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal el comiso de la cantidad de 200 € que fue intervenida a la acusada en el momento de su detención, resulta procedente el destino de la misma a satisfacer las responsabilidades pecuniarias que puedan derivarse de la causa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florencia como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DOSCIENTOS SETENTA MIL EUROS, y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Dese a la sustancia tóxica intervenida el destino legal. Aplíquese el dinero en efectivo intervenido a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se imponen a la acusada en esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que, contra la misma, podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.