Sentencia Penal Nº 104/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 163/2003 de 07 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 163/03

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 399/02

JUZGADO DE LO PENAL Nº 10 MADRID

MAGISTRADAS Ilustrísimas Señoras:

Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO

Dña. CARMEN ORLAND ESCAMEZ

Dña. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 104/04

En la Villa de Madrid, a siete de febrero de dos mil cuatro.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas, Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO, Dña. CARMEN ORLAND ESCAMEZ y Dña. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Albadalejo Martínez, en nombre y representación procesal de Franco, contra la sentencia dictada con fecha veinte de marzo de dos mil tres, en procedimiento abreviado 399/02 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid. Intervinieron como parte apelada, el Ministerio Fiscal, la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Ruíz- Gopegui González, en nombre y representación de Silvio, la Procuradora Dña. Margarita López Jiménez, en nombre y representación procesal de Jesús Ángel y la Procuradora Dña. Rosa María García Solis, en nombre y representación de Benjamín. La Ilustrísima Señora Magistrada Dña. MANUELA CARMENA CASTRILLO actuó como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha veinte de marzo de dos mil tres se dictó sentencia en Procedimiento Abreviado 399/02 por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid.

En dicha resolución se fijaron como hechos probados:

" Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que OPTITECNICA S.A. es una sociedad constituida por escritura pública otorgada ante Notario el día 2 de Noviembre de 1976 y su objeto social lo constituye la fabricación, montaje, compraventa, importación y exportación, manipulación, manufactura y en general, comercialización de toda clase de artículos y componentes electrónicos y fotográficos, siendo nombrado DIRECCION001 D. Silvio.

FIDELITY S.A. se constituyó el día 28 de mayo de 1982 mediante escritura pública otorgada ante Notario y tiene como objeto social la fabricación, montaje, reparación, compra, venta, importación, exportación y en general la comercialización de toda clase de artículos, aparatos y componentes electrónicos, fotográficos y de alta fidelidad en sonido y video así como todos los accesorios y discos musicales y D. Silvio fue DIRECCION000, fue nombrado DIRECCION001 en la Junta Universal de 30 de mayo de 1988.

Desde el cinco de mayo de 1988 se incorporó a estas sociedades D. Franco, como DIRECCION002, adquiriendo las acciones nºs. 1 a 455 de la Mercantil FIDELITY S.A. y las acciones nºs. 2.501 a 14.500 de la Comercial OPTITECNICA S.A., lo que representaba un 44,44% del capital social.

Silvio era el DIRECCION001 y era titular del resto de acciones, lo que representaba el 55,56% del capital social.

Jesús Ángel (mayor de edad y sin antecedentes penales) desde 1988 a 1991 fue contratado por OPTITECNICA S.A. para desempeñar diversos servicios tales como la informática y la contabilidad de la sociedad, bajo la dirección del Sr. Miguel Ángel.

Benjamín era el jefe de Administración y contabilidad de la empresa.

Tras más de diez años de continua ligitiosidad entre ambos socios, mediante escritura de fecha 22-1-01, D. Franco vendió a Silvio las acciones de las que era titular en ambas sociedades, por un precio de 179.780.486 pesetas.

Durante los años 1988 a 1990, entre la amplísima contabilidad de tales sociedades y concretamente referidas a OPTITECNICA S.A. se detectaron veinticuatro facturas en las que, en una sola, se incorporaba la adquisición de dos o más materiales importados incluso de equipos diferentes -cuando debería haberse confeccionado tantas facturas como materiales se adquirieron- con la finalidad de que la liquidación de aduana fuese inferior. Tales productos habían sido efectivamente adquiridos a la firma japonesa Pentax Europe NV, por el precio indicado. En el DUA correspondiente constaba como proveedor ASAHI OPTICAL EUROPE NV, entidad que había dejado de existir en 1984. SAHI OPTICA EUROPE NV cambió de denominación por la PENTAX EUROPE NV el día 1 de noviembre de 1984.

No se ha determinado que en el Impuesto sobre el Valor Añadido y Sociedades del año 1991 se haya defraudado cuota alguna, si bien en la contabilidad y llevanza de los libros se han detectado irregularidades, así como en otros temas societarios que han sido objeto de diversas impugnaciones en la vía jurisdiccional oportuna."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Jesús Ángel, Silvio y Benjamín de los delitos que se les imputaban, declarando de oficio las costas del proceso."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Antonio Albadalejo Martínez, en nombre y representación procesal de Franco.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se estimó precisa la celebración de vista que se llevo a efecto el pasado 27 de Enero, con el resultado que obra en el presente rollo, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

UNICO.- Aunque, esencialmente, se mantienen los de la sentencia recurrida se clarifican algunos aspectos, para su mejor comprensión.

Quedaron, por tanto, redactados de la siguiente forma: durante los años 1988 a 1990 la empresa OPTITECNICA S.A. formalizó veinticuatro Documentos Unicos Comunitarios conocidos como" DUA" con veinticuatro facturas, en las que se incorporaba la adquisición de máquinas fotográficas completas cuando en realidad lo que se había adquirido eran elementos modulares que pertenecían a equipos fotográficos diferentes procedentes de distintos países. En aquellas facturas se decía que los productos habían sido adquiridos a la empresa ASAHI OPTICAL EUROPE NV cuando, por el contrario, la proveedora de los mismos había sido la empresa belga PENTAX EUROPE NV.

Estas facturas en las que se hacía figurar a la empresa ASAHI OPTICAL EUROPE NV como suministradora estaban redactadas utilizando máquina de escribir en lugar de ordenador como se redactaban, habitualmente, las facturas emitidas por la empresa PENTAX EUROPE NV.

La empresa ASAHI OPTICAl EUROPE NV cambió en 1984 su denominación por la de PENTAX EUROPE NV.

El propósito de la alteración de lo que verdaderamente se importaba, de su procedencia, y de quien lo suministraba era evitar el cumplimiento de las disposiciones aduaneras.

Se mantiene el resto de la narración de los hechos que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- A continuación vamos a explicar porque la Sala modifica los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Veamos, en primer lugar, nuestra competencia para hacerlo y la forma y el procedimiento que se observado en la tramitación de este recurso y que, en nuestro criterio, nos posibilita hacer esa modificación aclaratoria de los hechos probados de la sentencia recurrida.

Tomamos esta decisión teniendo cuenta la jurisprudencia establecida, principalmente en el Tribunal Constitucional, respecto al ámbito en el que el Tribunal de apelación puede y debe resolver el recurso de esta naturaleza.

La sentencia 167/2002 de 18 de septiembre significó un giro trascendental en lo que hasta ese momento era una constante jurisprudencia constitucional. En dicha sentencia -dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional- se han establecido los límites en que el órgano judicial "ad quem" puede revisar y corregir los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sin verse limitado por las exigencias de inmediación y contradicción.

Esta doctrina establecida como decimos por primera vez en esa ocasión ha sido aplicada de forma constante en las también siguientes sentencias SSTC 197/2002, 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; y 68/2003, de 9 de abril y en la más reciente de 16 de junio de pasado año 2003.

El Tribunal Constitucional ha declarado que "cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal ya que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende que en ese tipo de supuestos y tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, este es el primer órgano judicial que condena al acusado, al haber sido absuelto aquel en la primera instancia.

Tal y como también se declara en la sentencia del tribunal constitucional 148/2002 de 15 de julio el tribunal de apelación debe conocer tanto de las cuestiones de hecho como de las de derecho que se plante en el recurso y por tanto este, el recurso de apelación tiene la naturaleza, a juicio del Tribunal Constitucional de un " novum iudicium" en el que podrá resolverse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado pero siempre que se observen los principios de inmediación y contradicción que presiden el proceso penal con todo tipo de garantías legales.

Dicho esto podemos concluir que en la actualidad aún habiendo sido establecido con claridad que el tribunal de apelación puede y debe conocer todo aquello que se le plantee tanto se trate de cuestiones de hecho, como de derecho, cuando deba pronunciarse sobre la culpabilidad o inocencia del acusado y éste haya sido absuelto en la primera instancia el tribunal de apelación debe observar dos cuestiones esenciales:

La primera garantizar la inmediación y la contradicción en el desarrollo de la apelación por medio de la presencia directa del acusado (y en su caso de algunos de los testigos de cargo en que se pueda basar la acusación) .

La segunda valorar el Tribunal de apelación, previamente a establecer su nueva declaración fáctica, la fundamentación del Magistrado de la primera instancia.

Así pues, aunque el Tribunal Constitucional haya declarado que el Recurso de Apelación es un nuevo juicio no consideramos que esta afirmación puede ser tomada al pie de la letra.

La naturaleza del Recurso de Apelación radica esencialmente en el análisis que el tribunal de apelación hace respecto a la sentencia recurrida. Por eso y a pesar del amplio ámbito que nuestro ordenamiento atribuye al recurso de apelación este es, por encima de todo, un proceso de "evaluación respecto a la ponderación de la prueba, su razonamiento y a la aplicación del derecho que haya hecho el Juzgado o Tribunal de instancia".

Esclarecido, por tanto, el marco en el que puede y debe resolverse este recurso de apelación comenzamos por analizar ahora los dos requisitos que hemos señalado más arriba para poder entrar a resolver respecto a la culpabilidad o inocencia de los acusados en la forma en la que lo ha solicitado la apelante acusación particular.

La Sala en el primer debate que tuvo en 19 de mayo del 2003 sobre este recurso consideró que, pues aparecía una posible discrepancia sobre la absolución en la instancia de los acusados, deberían ser oído directamente en audiencia por lo que interrumpiendo la deliberación de esta Sentencia, se señaló la fecha de 29 de septiembre pasado para comparecencia del acusado en este recurso de apelación. Desafortunadamente no pudo celebrarse por falta de situación de todos los imputados en ese día y se volvió señalar para el 3 de noviembre pasado. Ese día se suspendió también, con gran pesar de la Sala por coincidir con otros procedimientos que se extendieron más de lo que se había previsto inicialmente y con el fin de esto no volver a suceder que se tuvo que, por dificultades de espacios libres en la agenda aplazar definitivamente para el día 27 de enero de este año en el que tal y como consta en el acta de la comparecencia se celebró efectivamente la misma.

La comparecencia se celebró con el resultado que se recoge en el acta. Se facilitó a todos los imputados y a sus letrados las manifestaciones que consideraran oportunas.

SEGUNDO.- La apelante, en su escrito de recurso pretende, en un primer apartado de consideraciones, el que se modifiquen los hechos declarados probados pues, en su opinión, la sentencia recurrida hacía mención de una única factura irregular, dentro de la descripción de las facturas 24 que se habían incorporado a los DUAS, y a las que se referían los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Pues bien, la lectura detallada de la descripción de los hechos probados referida a las 24 facturas en cuestión, resulta algo confusa.

Sin embargo, la Magistrada no dice en su declaración de hechos probados que sólo en una de las 24 facturas tuviera irregularidades, sino que precisamente, la irregularidad consistía en que la empresa OPTITECNICA S.A no presentaba las verdaderas facturas de la adquisición de los productos que realmente importaba pues los distintos elementos que adquiría los hacía figurar como componentes de un único equipo, cuando los mismos eran elementos fotográficos independientes y que procedían hasta de países fabricantes diferentes unos de otros.

Era por tanto imprescindible aclarar bien lo que la sentencia recurrida quería decir.

Esta aclaración se ha hecho, a petición de la parte apelante, sin que, sin embargo, de las manifestaciones que se recogen en los escritos de impugnación del Ministerio Fiscal, y acusados se recoja alguna discrepancia respecto al hecho esencial de las irregularidades de las facturas.

Podemos decir, por tanto, que como la modificación de hechos probados no es esencial y ninguno de los otros intervinientes en este procedimiento ha apelado la sentencia recurrida hay una aceptación general de los mismos.

Aunque, como acabamos de decir, la modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida tiene un carácter puramente formal, como las consecuencias jurídicas que vamos a atribuir a ésa declaración de hechos probados modifica, esencialmente, la decisión absolutoria de la sentencia recurrida añadimos que esta modificación la hemos efectuado con el convencimiento de que precisamente lo que ahora se dice, es lo que quiso decir la Magistrada de la sentencia recurrida. El análisis de la motivación de aquellos hechos probados esclarece que éste fue su propósito. La lectura del último párrafo de su fundamento de derecho primero evidencia la coincidencia que esta sala mantiene ahora con el razonamiento de los hechos probados de la sentencia recurrida

TERCERO.- Exponemos ahora por qué discrepamos del razonamiento jurídico de la sentencia recurrida que, aún aceptando las irregularidades existentes en las facturas utilizadas por la empresa OPTITECNICA S.A declara no punible la actitud de los acusados

La acusación particular en el acta del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones provisionales. En estas acusaba a todos los imputados, por la confección de estas facturas y su incorporación a los "Duas" de los delitos previstos en los artículos 392 en relación con el 390 y 74 del Código Penal.

No precisaba, tal y como, señala la Magistrada en su sentencia, si la falsedad de que acusaba debía encuadrarse en el nº 1º, en el nº 2 o en el 4º del artículo 390 del Código Penal.

Aunque esto es irrelevante porque, como bien dice la propia Magistrada en la sentencia, la indeterminación por parte de la acusación particular, en los distintos números del tipo legal, no altera los límites del principio de acusación, hubiera sido conveniente el que se hubiera precisado màs ésa petición, dada la confusiòn que puede producirse en los hechos que definen uno u otra modalidad de comisión.

Establece el artículo 392 del Código Penal que "El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses."

Dice el artículo 390, número cuarto del Código Penal que "1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos."

La combinación por tanto de estos preceptos evidenciada con absoluta claridad que no es una conducta típica penal la del particular que en cualquier documento público, oficial o mercantil falta a la verdad en la narración de los hechos.

Esto, faltar a la verdad en la narración de los hechos en un documento público, oficial o mercantil es lo que la doctrina ha recogido como falsedad ideológica.

Sin embargo, esclarecido esto, es evidente que resulta complicado en muchas ocasiones distinguir la línea diferenciadora de la punibilidad, cuando precisamente la falta de verdad en la narración de hechos, constituye una simulación del conjunto de un documento, en todo o en parte, de forma que por alterar una sus requisitos esenciales constituya la conducta típica y (esta si castigada) descritas en los nº 1 y 2 del articulo 392 del Código Penal.

Se trata en este caso, por tanto de precisar si la alteración a la verdad que se efectuó en las facturas falsas que se incorporaron a los "Dua" afectaba o no a la esencia y a la naturaleza de los documentos.

En ese sentido resulta muy interesante contrastar la sentencia de 25 de julio de 1999 citada en la sentencia recurrida y la de 31 de enero de 1998 con la de 24 de enero de 2002.

Esta última realmente pretende resumir el estado de debate en el seno del Tribunal Supremo respecto al alcance de la falsedad ideológica, pronunciándose en que no debe quedar impune aquella falta de veracidad en la narración de determinados elementos fácticos de los documentos, cuando éstos alteran la propia naturaleza del documento.

Citamos algunos aspectos de la sentencia de 24 de enero del 2002: "a) Por una parte, la discutida cuestión de punición en el Código Penal vigente, de algunos supuestos de falsedad ideológica cometida por particulares.

Evidentemente, el tema planteado es polémico y se presta a interpretaciones antagónicas.

Los argumentos en pro de una u otra interpretación son bien conocidos y resulta innecesario reiterarlos. Han sido objeto de debate en el seno de este Tribunal en el un Pleno no Jurisdiccional celebrado al amparo del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el 26 febrero de 1999 donde se llegó a un resultado no decisivo.

Como señala el Ministerio Fiscal, en su excelente informe, la jurisprudencia, aunque de forma todavía no decidida, camina en dirección opuesta a la sugerida por el recurrente, y, abona la consideración de que hechos como el presente son plenamente punibles al no alcanzarles la destipificación de la falsedad ideológica de particulares en la medida en que pueden ser reconducidos a la modalidad falsaria de simulación del artículo 390.1.2.

Entre esas sentencias que encarnan esa predominante línea jurisprudencial, paradigmática es la 869/1997, de 13 de junio, que precisamente obra unida en estas actuaciones al referirse a hechos muy similares y con algunos protagonistas coincidentes. Tras explicar como la simple incorporación de declaraciones mendaces de particulares a documentos mercantiles o públicos no sería constitutiva de delito, razona para afirmar que el supuesto de unas facturas falsas es distinto de la siguiente forma:

"La mera declaración mendaz de un particular en un documento mercantil, acorde con la doctrina expuesta, no puede subsumirse en el supuesto previsto en el núm. 4 del artículo 302 del derogado Código Penal. Ello no significa que los hechos que se declaran probados por el Tribunal de Instancia, en la causa que es objeto de este recurso, no puedan subsumirse en otro de los supuestos previstos en el artículo 302 y en concreto en el que se menciona en su número 9º, igualmente aplicado por el Tribunal sentenciador.

Esta Sala en sentencia de 21 de marzo de 1989 tiene declarado que el número 9º del referido artículo 302 fue introducido por el Código de 1944, sosteniendo, algunos sectores doctrinales, la superfluidad de la innovación, toda vez que los preceptos precedentes ya permitían unos y otros el castigo de las conductas ahora descritas. Sin embargo, aunque esto pueda ser cierto, no sobraba la introducción de una figura de falsedad total, mediante la cual se sancionaba la simulación entera o íntegra de un documento, no existente y jamás confeccionado y redactado con rigor o veracidad, de un modo lo suficientemente hábil y perfecto para que pudiera inducir a error al común de las gentes o a cualquier ser humano medianamente perspicaz y clarividente. La estructura de esta modalidad es sencilla pues basta que se simule, finja o aparente un documento de modo que induzca a error sobre su autenticidad..."

La sentencia de esta Sala de 18 septiembre de 1993, a los efectos de mejor entendimiento de ese supuesto de falsedad documental, declara que simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad tanto por su estructura como por su forma de confección. Con el mismo fin la sentencia de 26 noviembre del mismo año se remite al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, en el que se recoge que simular significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no sea. Y en la sentencia de 14 abril de 1992 se dice que se ha simulado con la creación "ex novo", un documento que induce a error sobre su autenticidad, exigencia esta última que según la mejor doctrina se satisface, si el documento así creado tiene idoneidad para engañar a un sujeto de características medias desde el punto de vista social, es decir, que la alteración de la verdad "inmutio veri" y el remedo de la misma "imitario veri" es bastante para llevar a error al común de las gentes..."

De la lectura del relato histórico de la sentencia fluye sin dificultad, que las facturas que representan el suministro de bienes y maquinaria por parte de las sociedades inactivas que se mencionan constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a las sociedades de leasing a las que iban destinadas... La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.

Así pues, los delitos de falsedad en documento mercantil han sido correctamente apreciados al poderse subsumir la conducta de los recurrentes en el supuesto previsto en el artículo 303 del anterior Código Penal, en relación con el núm. 9 del artículo 302 del mismo texto legal.

Doctrina similar sienta la sentencia 1/1997, de 28 octubre, recaída en la causa especial 880/1991, que afirma también tajantemente que la creación de facturas falsas que no responden a la realidad, es una simulación de documento que está tipificada en el núm. 2 del artículo 390 del Código Penal vigente y que, en consecuencia, también puede ser punible cuando es perpetrada por un particular.

Más recientemente puede citarse la sentencia 482/21999, de 12 de marzo, que aunque confirma la absolución y no aborda directamente este tema, incidentalmente da a entender que de existir no solo los falsos apuntes contables sino también facturas falsas, los hechos sí serían merecedores de reproche penal.

"...los acusados no confeccionaban pólizas, ni albaranes que sirvieran de soporte a los apuntes contables, sino que exclusivamente fueron anotaciones contables, que no afectan a elementos esenciales, porque son declaraciones unilaterales que no se pueden invocar frente a terceros, al carecer de soporte preciso para reclamarlos, y por tanto, no pueden reputarse documentos que prueban nada...".

Los últimos pronunciamientos, pueden radicarse en las sentencias 1071/1999, de 25 junio y la de 14 de diciembre. La primera versa también sobre un caso de facturas falsas con grandes analogías con el aquí enjuiciado, que resume las argumentaciones y sentencias a favor de una u otra postura. De ambas parece emerger un nuevo criterio para demarcar la frontera entre la pura falsedad ideológica impune -faltar a la verdad en la narración de los hechos-, y la simulación de documento encuadrable en el artículo 390.1.2 : cuando la autenticidad se refiere al origen creador del documento. Y así, se dice, "si el documento no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó, trayendo causa de él, su existencia como tal documento, será éste inauténtico porque su elaboración es en tal caso simulada al igual que si aparece originado subjetivamente por persona distinta de la que en la realidad fue su autora. Ambos serán, por su origen falso, supuestos de inautenticidad, subsumibles en el número 2º del artículo 390, frente a los casos de inveracidad de contenido, propio del número cuarto del artículo 390 del Código Penal en donde, siendo el origen subjetivo y objetivo verdadero, es decir auténtico, el documento es simplemente inveraz en su contenido.

Naturaleza y características de los "DUAS ".

Por orden de 7 noviembre de 1986 se aprobó el modelo de documento único aduanero a utilizar en la importación de mercancías. Según se establece en dicha orden el documento tiene a todos sus efectos el carácter de declaración tributaria, con independencia de constituir el soporte de suministro de datos para su tratamiento en diversos ámbitos de utilización estadística, liquidatorio contable, informativo y de control, obligando al interesado de modo especial a respetar los siguientes estrenos: la exactitud de los datos y elementos tributarios manifestados y la autenticidad de los documentos incorporados .

La descripciòn normativa evidencia, con claridad la naturaleza del "Dua". Digamos que es la carta de identidad obligada que precisa cualquier tipo de mercancía para entrar en España para, tal y como dice la orden de 7 de Noviembre de 1986, hacer posible los ámbitos, estadísticos, liquidatorios contables, informativos y de control.

Por eso por su propia definición la norma obliga expresamente a quien suscribe el "DUA" a ser veraz en los datos y elementos tributarios que declara y a incorporar documentos auténticos .

Pues bien, tal y como se recogía ya en la versión inicial de los hechos de la sentencia recurrida la empresa OPTITECNICA S.A. para evitar las consecuencias del control aduanero confecciono unas facturas describiendo las compras que había realizado de forma absolutamente distinta a como las había hecho (se decia que habia adquirido equipos completos provenientes de Japón, (cuando por el contrario se trataba de piezas de equipos fotográficos separadas y procedentes de otros países y no sólo de Japón) y se hacia figurar además que la exportadora era una empresa que, como tal, no existía desde 1984.

La naturaleza de los DUAS nos ayuda a esclarecer la punibilidad de la confecciòn de estas facturas.

El ciudadano que cumplimenta un impreso liquidatorio puede no decir la verdad en la declaraciòn que el impreso contiene. Es, por supuesto una actitud moral reprobable pero el legislador no ha querido castigarla en el Código Penal.

Esa actitud de declarar hechos falsos en un documento publico se encuadra en la exclusiòn especifica del art 392 nº 4ºdel Codigo Penal .

Sin embargo es radicalmente diferente el que para justificar la posible falsedad que se declara se construyan unas facturas con el solo objeto de acreditar lo que se ha falseado.

Como vemos la incorporación al DUA de facturas falsas cuestiona la naturaleza de la carta de identidad aduanera.

La importancia de la documentación aduanera es clara. El Estado tiene el derecho y el deber de controlar lo que se importa, de quien y desde donde se importa, para entre otras cosas regular y establecer los aranceles correspondientes.

Por eso, sí para burlar el propósito del control fiscal, los particulares que importan mercancías incluyen facturas falsas, en la documentación del Dua, simulando operaciones de importación diferentes a las realmente realizadas privan de validez al documento oficial DUA, motivo por el cual, en nuestro criterio, equivoca el suyo la Magistrada de la sentencia recurrida al declarar penalmente no punible una alteración esas características.

Admitir lo contrario significaría desvirtuar, sin duda, el propósito del legislador. El que el mismo haya querido destipificar penalmente la conducta del particular que falta a la verdad en la narración de los hechos en un documento mercantil oficial o público, no puede entenderse como que se despenalice también la construcción de un documento nuevo absolutamente simulado para adverar la declaración mentirosa .

Asi podemos distinguir con claridad las diferentes consecuencias de mentir en un documento público de carácter liquidatorio, como es el de los DUAS, con la de elaborar un documento sin sustrato real alguno con el único objeto de justificar los datos inexactos que se han podido suministrar.

Las facturas confeccionadas con ese objetivo no solo no tienen otra finalidad que la de aparentar operaciones mercantiles que no han existido, sino la de encubrir las que realmente se hicieron, logrando para ellas un tratamiento fiscal ventajoso.

La falsedad por tanto existe y vulnera el bien jurídico protegido que en ultima instancia no puede ser otra que la seguridad jurídica.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de falsedad documental cada vez se ciñe más a considerar que solamente no son punibles penalmente aquellas inexactitudes irrelevantes que no afectan, verdaderamente la esencia del documento así por ejemplo, se viene manteniendo en muchas sentencias, por ejemplo en la propia citada por la sentencia recurrida de 25 de Junio de1999 como cualquiera otra reciente como la de 3 de marzo del año 2003 en la que se establecen con claridad que los requisitos precisos para definir la falsedad documental son; el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el art. 390 CP 95 siempre que recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas así como, el dolo falsario o la voluntad de transmutar la realidad

Establecido por tanto la naturaleza objetiva de la falsedad cuando esta afecta a la esencia del documento, sólo nos queda por añadir, la constatación del dolo falsario. Este en este caso concreto, aparece recogido desde un primer momento en los hechos originarios de la sentencia, con lo que tal y como hemos dicho antes respecto al conjunto de los hechos probados,la voluntad de falsificar las facturas para eludir el pago de los correspondientes aranceles ha quedado claramente establecido.

CUARTO.- Concluidos los razonamientos respecto a la parte del recurso que se estima, pasamos ahora analizar los motivos que se desestiman.

La apelante incluyo en su protesta por la valoraciòn de los hechos probados de la sentencia recurrida, además de los aspectos que han sido ya aclarados su disconformidad con que en la sentencia recurrida se hiciera mención de que las discutidas 24 facturas se encontraran entre una amplísima contabilidad, ya que precisamente en el escrito de la acusación reprochaba a la acusada la ausencia de una correcta contabilidad. No estimamos esta alegaciòn.

Es absolutamente irrelevante la mención que la sentencia recurrida hace de la amplitud de la contabilidad. Los propios fundamentos jurídicos que desestiman las otras pretensiones de la acusación recogen comentarios respecto a las características de la contabilidad de la empresa acusada. Por este motivo consideramos que no tiene ninguna trascendencia dicha expresión.

También el apelante pretendía que había un error en la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, por no haber establecido que existiera defraudación del impuesto sobre el valor añadido y de sociedades del año 1991.

Cita el recurrente en apoyo de esta pretensión la declaración ante el Juzgado de Instrucción número cuatro el día 5 de noviembre de 1992 (folio 141) del acusado Jesús Ángel así como la propia declaración de este mismo en el acto del juicio oral. Leemos el acto del juicio oral y no encontramos en esa declaración nada en lo que pueda basarse la pretensión del recurrente. La declaración ante el Juzgado de Instrucción aparte de que como conoce el letrado no tiene la consideración de prueba (pues solamente podrá ser elemento de contraste en el acto del juicio si evidenciara contradicciones con las declaraciones que en este se hagan) no confirma en absoluto la tesis de la apelación.

Tampoco podemos convenir con el letrado apelante, que por el hecho de que haya habido procedimientos civiles en los Juzgados de Primera Instancia que hayan dictado sentencias haciendo valoraciones respecto a las cuentas sociales estas pueden indicar por sí misma un delito de falsedad documental tal y como se pretende.

La Magistrada ha reconocido en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida que efectivamente hubo irregularidades en las cuentas las que, sin embargo no determinan la falsedad pretendida, ya que la acusación particular no ha logrado demostrar en que y como se ha producido esa pretendida falsificación. En todo caso, además, parece que la posible responsabilidad que hubiera podido derivarse por las contabilidades irregulares habría de haber sido encuadrada en los delitos previstos en los artículos 290, 291 y 293 del Código Penal.

Así pues, todas las acciones con las que pretende el recurrente fundamentar estos motivos de apelación describen situaciones no relacionadas específicamente con falsedades genéricas por las que se acusa, sino más bien con derechos y las obligaciones de los componentes de las sociedades que están especialmente previstos en las figuras ante reseñadas de los delitos societarios.

QUINTO.- Alega también la apelante la pretendida vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto que el Juzgado de lo Penal denegó las pruebas que había solicitado para la celebración del Juicio Oral.

Estas mismas pruebas volvieron a pedirse ante esta Audiencia y volvieron a denegarse. No ha habido vulneración alguna del artículo 24 de la Constitución pues como manifiesto el Ministerio Fiscal el derecho a la prueba no es un derecho absoluto y la decisión de pertinencia de las pruebas es facultad jurisdiccional. Las pruebas pedidas denegadas lo fueron correctamente. Estas pretendían no tanto demostrar los hechos acaecidos, como la posible falta de diligencia de funcionarios, en la opinión del apelante, para haber reprimido algunas de las irregularidades existentes. No eran pruebas necesarias ni adecuadas al momento procesal en que se pedían (el juicio oral donde solamente ya procedía manifestar la actuación de los acusados).

No se produjo por tanto vulneración alguna de los derechos constitucionales.

SEXTO.- Se cometió efectivamente un delito de falsedad en documento mercantil y en documento oficial previsto en el artículo 390 en relación con el artículo 392.2 del Código Penal y lo fue de forma continuada, ya que se trata de 24 factura/s simuladas, incorporadas a 24 documentos oficiales aduaneros. Es aplicable por tanto el artículo 74 del Código Penal. Es autor de este delito, tal y como se establece en el art. 28 del Código Penal, Silvio, DIRECCION001 de la empresa OPITECNICA S.A.. Por el contrario los restantes acusados no han tenido participación en la falsificaciòn tipificada. Benjamín trabajaba como contable en la empresa OPTITECNICA S.A pero ni se ha demostrado que tuviera ninguna intervención en la confección de las facturas simuladas ni en la incorporación de las mismas a los documentos aduaneros ya que, además no se ha desvirtuado su declaración respecto a la existencia de otro empleado de la empresa que realizaba actividades fiscales .

Tampoco ha quedado acreditada la autoría de este delito de Jesús Ángel. El mismo trabajo como profesional libre en la contabilidad y en la informatización de la empresa OPTITECNICA S.A sin que se haya demostrado cuál pudiera ser su función en la falsificación de facturas y en su incorporación a los documentos aduaneros .

SÉPTIMO.- No concurre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En el necesario proceso de individualización de la pena si acreditamos que en Silvio no tiene antecedentes penales. Por esa razón y dentro del límite mínimo que señala el artículo 74 del Código Penal para delito el continuado se impone la pena mínima posible de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses.

La cuota día multa será de 12 euros diarios. El artículo 50 ofrece los parámetros a tener en cuenta para efectuar la determinación de la cuota. En este caso consideramos que queda acreditado que los ingresos del acusado son altos por lo que se establece la cuota de 12 euros diarios.

OCTAVO.- No se ha acreditado ningún tipo de responsabilidad civil por el acto por el que se le condena. Deberá abonar un tercio de las costas causadas en el acto, incluidas las de la acusación particular.

En consecuencia

Fallo

que estimamos en parte el recurso interpuesto la representación procesal de Franco, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 10 de los de Madrid, en Procedimiento Abreviado 399/02, por lo que debemos condenar y condenamos a Silvio a la pena de prisión de un año y nueve meses más la suspensión del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa de nueve meses con una cuota día de 12 euros. También pagara un tercio de las costas causadas en este procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.