Sentencia Penal Nº 104/2005, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 251/2005 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00104/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 104/05

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D PEDRO V. CANO MAILLO REY

MAGISTRADOS

D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO

D. ABEL BUSTILLO JUNCAL

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ROLLO Nº 251/05

AUTOS Nº 48/05

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO DOS

DE CÁCERES CON SEDE EN PLASENCIA

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En Cáceres, a catorce de julio de dos mil cinco.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal número dos de Cáceres con sede en Plasencia, en los autos reseñados al margen, seguido por un delito societario, contra Marco Antonio, Mariano, Blanca y Ana, se dictó Sentencia de fecha 3/5/05, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS:"Los acusados Marco Antonio, Mariano, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que a su vez y de manera respectiva se encuentran casados con los también acusadas Blanca Y Ana, igualmente mayores de edad y sin antecedentes penales, ostentaban entre ellos el 66% del capital social de la mercantil Promociones y Explotaciones de Camping S.A. (PROEXCAM S.A.) constituida en escritura pública el día 17 de enero de 1987 y con domicilio social en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Jarandilla de la Vera, ostentando el resto de las acciones, un 16,66% cada uno, Donato y su esposa Catalina. Dicha sociedad y sobre el terreno al sitio de la Cortezana y Quintana procedente de la Dehesa del mismo nombre, en el término de Mérida y con una extensión de tres hectáreas y ochenta áreas (Finca registral NUM001, al tomo NUM002, folio NUM003, inscripción primera del Registro de la Propiedad núm. 1 de Mérida) explotaba un camping que en el año 2002 contaba con diversas edificaciones destinadas a bungalows, cafetería-bar, restaurante, salón social, piscinas, supermercado, parque infantil, y parcelas. En la mentada fecha los dos acusados eran gerentes de la entidad y sus respectivas esposas administradoras de la misma. Conocedores los acusados de la inminente calificación como suelo urbano de parte de dichos terrenos, ya que la Gerencia Municipal de Urbanismo le atribuyó la calificación de terreno afectado por el PGOU aprobado definitivamente el día 19 de julio de 2000, de manera que una parte de la finca sería Suelo No Urbanizable Común de uso pormenorizado para campamento y la otra parte se situaba en Suelo Urbano consolidado por la urbanización a ejecutar por el sistema de Compensación, urdieron el siguiente plan para apropiarse de todos los bienes de la entidad, que son los referidos. Y así las administradoras, cónyuges y socias de PROEXCAM S.A., de común acuerdo con sus esposos acusados, procedieron al despido de los mismos en el mes de septiembre de 2004, y días más tarde, ante el UMAC, conciliaron el despido fijando el día 4 de septiembre para Marco Antonio la cantidad de 42.638,52 euros como indemnización, y el día 24 de septiembre la cantidad de 44.902,69 euros para Mariano, en total la suma de 87.541,22 euros, a cuyo efecto computaron como antigüedad de ambos en la empresa el día 8 de enero de 1990. Y para el pago de las mentadas sumas el día 3 de diciembre de 2002 los cuatro acusados comparecieron ante el Notaria de Mérida Don Francisco Borja Igartua y otorgaron escritura de dación en pago de deudas salariales de la totalidad de la finca descrita "como cuerpo cierto con todo lo que le sea inherente y accesorio, al corriente de pago de toda clase de impuestos y contribuciones, libre de arrendamientos y sin más cargas que las señaladas en el capítulo siguiente..". Advertidos los acusados de que dicha actuación precisaba de una mayor transparencia procedieron a convocar Junta General Extraordinaria para el día 31 de enero de 2003 en el domicilio social, coincidente con el domicilio particular de los acusados, publicando las convocatorias en la prensa regional, y figurando en el orden del día "dación en pago de deudas". Enterados los accionistas minoritarios de la convocatoria, procedieron mediante burofax a requerir a las administradoras los informes y documentos relativos al Orden del día, remitiendo un conrato de dación de pago en los mismos términos que la escritura notarial. Anunciado por burofax por los accionistas minoritarios su oposición al acuerdo e interesando la asistencia de Notario, se procede a celebrar la Junta General, y en la misma, en la que estaba representaba todo el capital social, los acusados, aprovechándose de su mayoría, y con la misma intención de hacerse con todo el capital de la sociedad, y con la aparente finalidad de saldar la deuda contraída por el despido, otorgaron a favor de Marco Antonio Y Mariano, escritura de dación en pago de deudas salariales, asignándoles a ambos y por mitad la mentada finca con todo lo que le sea inherente y accesorio, si bien en dicho acto se introdujo una importante variante ya que se otorgaron dos escrituras más: una, de opción de compra por dos años y precio de 72.000 euros; y otra, de cesión gratuita de la explotación durante la cual la sociedad ejerciera su actividad de camping. En ningún momento se comunicó a los accionistas minoritarios de la escritura notarial otorgada el día 3 de diciembre de 2002 y que por tanto la finca ya había sido entregada a Marco Antonio y Mariano. La finca registral NUM001 ha sido tasada pericialmente en 684.653,38 euros y las construcciones inherentes en 1.236.472,26 euros. En ejecución del PGOU el D.O.E. el día 26 de 2002 había publicado Anuncio del Ayuntamiento de Mérida de fecha 8 de enero anterior sobre aprobación inicial del Proyecto de Estatutos y bases de actuación de la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución "El Vivero" (donde se encuentra la finca referida) y en D.O.E. de 22 de junio de 2002 se publicó el Edicto del Ayuntamiento de 12 de junio por el que se aprobaban definitivamente tales Estatutos y Bases de actuación. A resultas de ello aproximadamente 8.517 m2 de la finca se sitúan en suelo urbano no consolidado. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz ha declarado nulos de pleno derecho los despidos de Marco Antonio y Mariano al quedar acreditado el fraude de ley por la planificación de los mismos con las administradoras solidarias sus esposas." FALLO: "Que debo condenar y condeno a Mariano, Marco Antonio, Ana y Blanca, como responsable criminalmente en concepto de autores de dos delitos societarios en concurso medial, antes definidos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, DE DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil se declara la nulidad de la escritura de dación en pago de deudas salariales otorgada el día tres de diciembre de dos mil dos ante el Notario de Mérida Don Francisco de Borja Igartúa Fesser con el nú. 2316 de su protocolo, así como la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria celebrada el día treinta y uno de enero de dos mil tres. De no ser posible la restitución de los bienes afectados a la sociedad (libre de arrendamiento y cargas como estaba al tiempo de la transmisión), los condenados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a Donato y a Catalina en la parte proporcional que les corresponda por el valor que tuviere la finca con todo lo que a la misma le es accesorio e inherente."

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Marco Antonio, Mariano, Blanca y Ana, que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución el día once de julio de dos mil cinco.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VALENTÍN PÉREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.- Salvo en relación con la atenuante invocada por la defensa, se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y muy especialmente el minucioso análisis que de las pruebas practicadas conduce al relato de hechos probados.

Segundo.- Como error en la valoración de las pruebas critican los recurrentes que en el relato de hechos probados se diga que eran "conocedores de la inminente calificación como suelo urbano" de parte de los terrenos de que era propietaria la sociedad cuando en realidad en aquel momento la propiedad quedaba fuera de la Unidad de Actuación y no fue sino hasta el año 2.004 que la representante de dicha Unidad y el Ayuntamiento de Mérida comunicaron oficialmente la modificación urbanística.

La cuestión en realidad, carece de trascendencia puesto que se refiere al motivo último por el que los socios mayoritarios adoptaron los acuerdos que nos ocupan (y a tal fin es irrelevante que lo hicieran en base a datos ciertos sobre una recalificación urbanística en marcha o en base a la esperanza de que en el futuro la recalificación afectara a la finca de la sociedad) pero no al motivo inmediato que es el perjuicio de la sociedad que supone perder a favor de dos de sus socios el único bien social en pago de una deuda realmente inexistente, y que es el relevante en los preceptos penales que nos ocupan.

También como error en la valoración de las pruebas se critica que la sentencia haya omitido el verdadero alcance de los acuerdos de la Junta Extraordinaria de 31 de enero de 2.003 que complementan la escritura pública de cesión en pago con una opción de compra a favor de la sociedad por idéntico precio al señalado en la dación así como la cesión gratuita del uso de la explotación a favor de la sociedad. Estos acuerdos, que para la Juzgadora de Instancia suponían "suavizar la cuestión", constituyen en realidad una simple operación de "maquillaje" que en la práctica, lejos de "delimitar lo que verdaderamente se estaba pretendiendo en el sentido de establecer una garantía" como argumenta la defensa, en nada perjudica a las consecuencias y finalidad pretendida en la escritura de dación en pago otorgada por las administradoras. La opción de compra no es sino una quimera en tanto que para que se haga efectiva precisaría del acuerdo de la sociedad que, como sabemos, está dominada por los querellados; en cuanto a la cesión de la explotación a la sociedad no es sino plasmar en Derecho lo que ya ocurría de hecho: el camping seguiría siendo explotado en tanto no se afectara por la urbanización del terreno.

Tercero.- Se argumenta no ser de aplicación a los hechos enjuiciados el delito societario regulado en el artículo 295 del Código Penal.

Dicho precepto castiga a "Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren,"

Las querelladas Ana y Blanca, en su condición de administradoras de la sociedad, procedieron al despido injustificado de sus esposos (de hecho fue declarado nulo) socios- trabajadores con el único fin de constituir una deuda a favor de éstos por el importe de las indemnizaciones que les corresponderían por ese despido (plasmadas en acuerdo conciliatorio celebrado ante el UMAC) que justificara la posterior dación en pago del único bien de la sociedad a favor de sus maridos que se materializó en la escritura notarial de 3 de diciembre de 2.002.

Se trata por tanto de administradoras de la sociedad que en beneficio de sus maridos (y en consecuencia también de ellas mismas) disponen fraudulentamente de bienes de la sociedad (fraude fueron el despido y la ulterior cesión) con abuso de las funciones propias de su cargo (es decir, empleando facultades de las que formalmente disponen para una finalidad distinta de la "diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal" que es el parámetro que según el artículo 127.1 de la Ley de Sociedades Anónimas rige el uso de las facultades concedidas a los administradores), y con ello causan un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad (la pérdida de su patrimonio). Concurren en consecuencia todos los elementos del delito del artículo 295 del Código Penal.

Cuarto.- Se argumenta que de concurrir el delito del artículo 295 no concurriría el delito del artículo 291 del Código Penal ya que el acuerdo adoptado en la Junta de 31 de enero de 2.003 o bien es irrelevante respecto del acuerdo de los administradores, o bien no es sino una atenuación de los efectos de aquel acuerdo.

El artículo 291 del Código Penal sanciona a "Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma"

Ya ha quedado expuesto que lo acordado en aquella junta sobre opción de compra y uso de la finca no fue sino una maniobra de maquillaje que en nada atenuaba los efectos prácticos de la escritura de dación en pago; por lo demás, concurren los elementos del tipo (mayoría de accionistas que, en beneficio propio, adopta un acuerdo abusivo en perjuicio de la minoría) que se ha consumado pues se trata de la criminalización de una conducta (la mera adopción del acuerdo), y la producción del perjuicio pertenece al agotamiento del delito (A.A.P. Madrid Secc 2ª de 13 de junio de 2.003)

Quinto.- En relación con la atenuante de reparación del daño cuya aplicación solicitó la defensa la Sala no comparte la tesis de la Juzgadora de Instancia que, como dice la defensa, era la aplicable al arrepentimiento espontáneo del Código de 1.973.

El artículo 25.5 del Código Penal considera circunstancia atenuante "La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral."

La atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito obedece a una decisión del Legislador, de política criminal, ordenada directamente a la protección de las víctimas, de donde se deduce, por tratarse de un comportamiento posterior al hecho, que la misma no influye ni en la dimensión del injusto ni en la imputación personal del acusado, siendo por ello su fundamento la conveniencia o necesidad de disminuir la pena al sujeto activo del delito cuando, con posterioridad a éste, objetivamente realiza las conductas previstas en la Ley, siendo por ello irrelevante la motivación que impulse dichas acciones. (Tribunal Supremo, Sentencia de 21 de octubre de 2.003).

Ahora bien, para que concurra la atenuante la reparación del daño ha de ser completa o, al menos, muy relevante; sin embargo la acción en la que se pretenden amparar los recurrentes es intrascendente. Se trata de un acuerdo social que deja sin efecto el de 31 de enero de 2.003, pero éste ya está cautelarmente suspendido por auto de 8 de julio de 2.003 dictado en la pieza de medidas cautelares del juicio ordinario seguido en la impugnación de aquel acuerdo por parte de los querellantes y, además, el daño causado a la sociedad deriva principalmente de la previa escritura de dación en pago de 3 de diciembre de 2.003 (que fue la que implicó la pérdida del patrimonio social) en relación con la cual nada se ha hecho. Aún con el acuerdo de 16 de febrero de 2.005 revocando el de 31 de enero de 2.003 la finca es hoy en día propiedad de los recurrentes hermanos Marco AntonioMariano por lo que en nada se ha reparado a la sociedad del daño causado con el delito.

Sexto.- En relación con la responsabilidad civil fijada en la sentencia de instancia (nulidad de la dación en pago escriturada el 3 de diciembre de 2.002 y restitución a la sociedad de la propiedad del inmueble, así como nulidad del acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de 31 de enero de 2.003) se dice que es un pronunciamiento innecesario porque "ello ya ha sido efectuado". Si bien es cierto que el acuerdo ha sido revocado no hay que olvidar que nulidad y revocación son conceptos civiles distintos principalmente en cuanto a su eficacia, ya que la nulidad implica la pérdida de los hipotéticos efectos derivados del acuerdo anulado desde su origen mientras que de la revocación deriva la imposibilidad de generar nuevos efectos en el futuro; en cualquier caso, y como ya se ha expuesto, la pérdida de la propiedad del inmueble se consumó en la escritura citada y es inevitable para restaurar el orden jurídico que se decrete su nulidad.

Séptimo.- Sobre las costas, la no imposición al condenado de las relativas a la acusación particular tiene lugar según reiterada doctrina cuando dicha parte ha ejercitado pretensiones completamente heterogéneas a la acusación pública que no hayan sido estimadas. En nuestro caso la calificación definitiva de la acusación particular se refiere a los mismos delitos por los que acusó el Ministerio Fiscal y son condenados los recurrentes, y en cuanto a la responsabilidad civil la pretensión principal (nulidad de la escritura de 2 de diciembre de 2.002 y del acuerdo de 31 de enero de 2.003) es igualmente coincidente en ambas acusaciones y se corresponde con la condena; la única diferencia se refiere a las consecuencias para el caso de que no fuera posible la restitución del inmueble en el mismo estado que tenía al tiempo de la enajenación (la acusación particular pedía una indemnización de dos millones de euros y el Ministerio Publico la que se corresponda con la parte proporcional del valor real de la finca) que resulta intrascendente a efectos de la doctrina que nos ocupa. Es, además, de destacar la activa actuación que la parte querellante ha tenido a lo largo de la tramitación de la causa.

Octavo.- Las costas de la alzada (también con inclusión de las de la acusación particular) se imponen a los recurrentes cuya condena se mantiene.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Ana, Mariano, Blanca y Marco Antonio contra la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2.005 dictada por el Juzgado de lo Penal de Mérida en los autos de juicio oral 48/2005, de que dimana el presente Rollo, y se confirma la misma, imponiendo a los recurrentes las costas procesales de esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución. Se informa de que contra la misma no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión y no hayan podido denunciarse antes de esta resolución, o en la incongruencia de la parte dispositiva, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, según modificación operada por Ley Orgánica 19/2.003, de 23 de diciembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Una vez notificada, remítanse los autos originales con certificación literal de esta resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-