Sentencia Penal Nº 104/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 10/2004 de 09 de Abril de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 104/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN PRIMERA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

DON LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO M. RODRÍGUEZ ROSALES

D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTÍNEZ

REFERENCIA:

ROLLO 10/2004

SUMARIO 1/2004

JUZGADO: Primera Instancia e Instrucción nº 3 de San Fernando

En la Ciudad de Cádiz a nueve de abril de dos mil siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en juicio oral y público, en única instancia, la causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de delitos de amenazas condicionales graves, delito consumado de homicidio, delitos intentados de homicidio, delitos de tenencia ilícita de arma larga y delito de receptación, contra los procesados Juan Miguel , con D.N.I. NUM000 , natural de Tarragona, nacido el día 24 de abril de 1969, hijo de Rafael y Dolores, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Guerrero Moreno y defendido por el Letrado D. Ildefonso Cáceres Marcos, Luis Francisco , con D.N.I. NUM001 , natural de Cádiz, nacido el día 2 de octubre de 1982, hijo de Serafin y Amparo , con instrucción, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, defendido por la Procuradora Sra. Domínguez Flores y defendido por el Letrado D. José Ignacio Quintana Balonga, Jose Enrique , con D.N.I. NUM002 nacido en San Fernando (Cádiz) el día 17 de junio de 1978, hijo de Serafin y Amparo , con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, defendido por la Procuradora Sra. Domínguez Flores y defendidos por el Letrado D. Diego Silva Marchante, Serafin , con D.N.I NUM003 , natural de San Fernando (Cádiz), hijo de Antonio y Matilde, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Marquina Romero y defendido por el Letrado D. Diego Silva Marchante, Pablo , con D.N.I. NUM004 , natural de Murcia, nacido el día 31 de agosto de 1973, hijo de Ramón y Teresa, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Deudero Sánchez y defendido por el Letrado D. Arturo Derqui Togores de Benito, José , natural de Vélez (Málaga), con D.N.I. NUM005 , hijo de Antonio y Coral, nacido el día 30 de agosto de 1938, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Deudero Sánchez y defendido por el Letrado D. Arturo Derqui Togores de Benito, Ismael , natural de Jerez de la Frontera, con D.N.I. NUM006 , nacido el día 14 de agosto de 1983, hijo de Antonio Ricardo y Ana, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Alonso Barthe y defendido por el Letrado D. Francisco Poyatos Sánchez, Ignacio , natural de Madrid, nacido el día 6 de diciembre de 1978, con D.N.I . NUM007 hijo de Carlos e Inés, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Linares y defendido por la Letrada Dñª. Esther Martín Martín y Gaspar , natural de Madrid, con D.N.I. NUM008 nacido el día 13 de agosto de 1972, hijo de Santiago y Vicenta, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Ruiz de Velasco y Linares y defendido por la Letrada Dñª. Esther Martín Martín.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y, en concepto de parte acusadora particular, Dña. María Esther , representada por la Procuradora Sra. Deudero Sánchez y asistida por el Letrado D. Arturo Derqui Togores de Benito.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias sumariales tramitadas con el número del margen por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Fernando, en virtud de atestado policial por delitos de amenazas condicionales graves, un delito consumado de homicidio, un delito intentado de homicidio, un delito de tenencia ilícita de arma larga, un delito de tenencia ilícita de arma larga, un delito de receptación y dos delitos intentados de homicidio.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, instruídas las partes y con la calificación provisional, se señaló para la celebración del juicio oral los días 26, 27, 28 y 29 de marzo del presente año, acto que ha tenido lugar en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, así como los Abogados defensores, donde se practicaron las pruebas propuestas, excepto las que fueron renunciadas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

SEGUNDO.- EL Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos narrados como constitutivos de A) un delito de amenazas condicionales graves del art. 169.2 del Código Penal , B) un delito consumado de homicidio del art. 138 del Código Penal , C) un delito intentado de Homicidio de los arts. 138 y 62 del Código Penal , D) un delito de tenencia ilícita de armas larga de los arts. 563 y 564.2.3ª del Código Penal , E) un delito de tenencia ilícita de arma larga de los arts. 563 y 564.1.2ª del Código Penal , F) un delito de receptación de los arts. 298.1 y 300 del Código Penal y G) dos delitos intentados de homicidio de los arts. 138 y 62 del Código Penal .

Son responsables en concepto de autores conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal : A) de las amenazas condicionales, Serafin , Luis Francisco y Jose Enrique , B) del delito consumado de homicidio Serafin , Juan Miguel , Jose Enrique , Ismael , Gaspar y Ignacio , C) del delito intentado de homicidio sobre José , Serafin , Juan Miguel , Gaspar y Ignacio , D) del delito de tenencia ilícita de arma (respecto de la escopeta del 12), Juan Miguel , E) del delito de tenencia ilícita de arma (respecto a la carabina del 22), Pablo , F) del delito de receptación de la escopeta del 12, Juan Miguel , y G) de los dos delitos intentados de homicidio sobre Serafin y Juan Miguel , Pablo .

Asimismo, en idénticas conclusiones definitivas retiró la acusación ejercitada sobre el acusado José tanto del delito de tenencia ilícita de armas (respecto al rifle del 44 prestado a Simón , como cooperador necesario asimilado a autor) como de los dos delitos intentados de homicidio sobre Serafin y Juan Miguel (como inductor o autor en sentido amplio).

El Ministerio Fiscal no estimó la concurrencia de circunstancias modificativas y solicitó se impusieran las siguientes penas: A) por el delito de amenazas la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, prohibición de aproximarse a José y María Esther y a los cuatro hijos de ésta durante dos años, así como a su domicilio o a comunicar con ellos, B) por el delito de homicidio consumado la pena de doce años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, prohibición de residir o acudir a San Fernando durante cinco años y prohibición de aproximarse a José y María Esther y los cuatro hijos de ésta durante cinco años, así como a su domicilio o a comunicar con ellos. Asimismo, deberán indemnizar solidariamente los seis acusados a la compañera del fallecido María Esther con 90.278 euros y a cada uno de sus cuatro hijos con 37.615 euros, C) por el delito intentado de homicidio la pena de siete años y medio de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, prohibición de aproximarse a José durante dos años, así como a su domicilio o a comunicar con él, D) por el delito de tenencia ilícita de armas un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, E) por el delito de tenencia ilícita de arma nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, F) por el delito de receptación la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, G) por cada uno de los delitos intentados de homicidio la pena de siete años y medio de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas. Deberán los acusados indemnizar a Serafin con 3.500 euros y a Serafin con 15.000 euros, con prohibición de aproximarse a estos últimos, a sus domicilios y a comunicar con ellos durante cinco años.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, consideró que los hechos relatados constituyen A) un delito de amenazas condicionales graves del art. 169.2 C.P., B ) un delito consumado de homicidio del art. 138 del Código Penal , C) un delito intentado de homicidio de los arts. 138 y 62 del Código Penal , D) un delito de tenencia ilícita de arma de los arts. 563, 564.2.3ª del Código Penal , E) un delito de tenencia ilícita de arma de los arts. 563, 564.2.3ª del Código Penal , F) un delito de tenencia ilícita de arma de los arts. 563, 564.2.3ª del Código Penal , G) un delito de receptación de los arts. 298.1 300 del Código Penal .

Son responsables en concepto de autores conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal : A) de las amenazas condicionales, Serafin , Luis Francisco y Jose Enrique , B) del delito consumado de homicidio Serafin , Juan Miguel , Jose Enrique , Ismael , Gaspar y Ignacio , C) del delito intentado de homicidio sobre José , Serafin , Juan Miguel , Jose Enrique , Ismael , Gaspar y Ignacio , D) del delito de tenencia ilícita de armas Juan Miguel , E) del delito de tenencia ilícita de armas, Gaspar , F) del delito de tenencia ilícita de armas Ignacio , G) del delito de receptación de la escopeta del calibre 12, Juan Miguel .

Asimismo, en dicho trámite se retiró la acusación de un delito intentado de homicidio de los arts. 138 y 62 del Código Penal sobre Carolina , respecto de los acusados Serafin , Juan Miguel , Jose Enrique , Ismael , Gaspar y Ignacio .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y procede imponer las siguientes penas: A) por el delito de amenazas la pena de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, prohibición de aproximarse a José y María Esther y a los cuatro hijos de ésta durante dos años, así como a su domicilio o a comunicar con ellos, B) por el delito de homicidio consumado, doce años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, prohibición de residir o acudir a San Fernando durante cinco años, prohibición de aproximarse a José y María Esther y los cuatro hijos de ésta durante cinco años, así como a su domicilio o a comunicar con ellos. Deberán indemnizar solidariamente los seis acusados a la compañera del fallecido María Esther con 90.278 euros y a cada uno de sus cuatro hijos con 37.615 euros, C) por el delito intentado de homicidio sobre José la pena de siete años y medio de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, prohibición de aproximarse a José durante dos años, así como a su domicilio o a comunicar con él, D) por el delito de tenencia ilícita de armas un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, E) por el delito de tenencia ilícita de armas un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, F) por el delito de tenencia ilícita de armas un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas, G) por el delito de receptación la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

CUARTO.- La defensa del procesado Pablo , en igual trámite, mostró su disconformidad con el correlativo del Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables al respecto, concurriendo la circunstancia eximente de la responsabilidad de legítima defensa, junto al trastorno mental transitorio del artículo 20.1º , así como la circunstancia de arrebato u obcecación del art. 21.3 del Código Penal .

La defensa del procesado Serafin manifiesta que los hechos tal como ocurrieron en realidad no son constitutivos de delito alguno, por lo que procede la libre absolución del mismo con declaración de las costas de oficio. Alternativamente, para el caso de que se estimase que Serafin fuera autor de alguna infracción delictiva, concurriría en el mismo la eximente completa del art. 20.2, incompleta del nº 1 del artículo 21, en relación con el número 2 del artículo 20 o, en su defecto, la atenuante analógica muy cualificada del nº 2 del artículo 21, en relación con el 20.2 todos ellos del Código Penal , de conformidad con lo establecido en el artículo 66.4 del mismo texto legal.

En cualquier caso, concurriría en su representado la atenuante simple del artículo 21.2 del Código Penal e, igualmente, la atenuante de arrebato del artículo 21.3 del mismo texto legal.

La defensa del procesado Juan Miguel negó la correlativa porque los hechos en los que intervino mi representado no son constitutivos de delito, Aleando que ninguna animadversión existe entre su cliente y la víctima o su familia por lo que no cabe entender que existiera un pacto previo para dar muerte, descartando de ese modo la participación, incluso en grado de cómplice respecto a los hechos narrados por las acusaciones, por lo que pidió absolver a su representado con todos los pronunciamientos favorables de los cuatro delitos que se imputan al mismo, un delito consumado de homicidio, un delito intentado de homicidio, un delito de tenencia ilícita de arma, así como un delito de repetición respecto a la escopeta del calibre 12.

La defensa del procesado Jose Enrique sostuvo su inocencia y pidió, en consecuencia, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del procesado Ismael sostuvo su inocencia y pidió, en consecuencia, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa del procesado Luis Francisco , en total y absoluta disconformidad con el correlativo del Ministerio Fiscal y la acusación particular, sostuvo su inocencia y pidió, en consecuencia, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

La defensa de los procesados Gaspar y Ignacio no está conforme con las correlativas, al no hallarlas probadas, sostuvo su inocencia y pidió, en consecuencia, la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y, por tanto, no les corresponde abonar ninguna indemnización ni costas.

Hechos

Apreciada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

A) En el paraje conocido como Callejón- DIRECCION000 del término municipal de San Fernando (Cádiz) tenían su domicilio en la misma calle distintas familias: de una parte, José y su esposa Teresa (en el número NUM009 ), de otra parte, Simón -hijo de los anteriores- junto a su esposa, María Esther e hijos (en el número NUM010 ); finalmente, el acusado Serafin , junto a su esposa Amparo , así como sus hijos mayores de edad Jose Enrique y Luis Francisco , acusados en este procedimiento, vivían en el número diez.

B) En horas del mediodía del 20 de marzo de dos mil cuatro se desencadenó una discusión verbal entre Serafin y Simón cuando éste acababa de llegar a su domicilio y reprochar a voces a su esposa haberse quemado la comida, llegando a referir la expresión "me cago en tus muertos" y otras semejantes, que repitió saliendo al exterior. Tales frases fueron oídas por Serafin , que se encontraba cerca, y pensó que iban dirigidos contra él, lo que le molestó intensamente, pues su madre había fallecido recientemente. Ello motivó una discusión acalorada entre ambos, que derivó en seguida en fuerte enfrentamiento verbal de ambas familias, que requirió de la intervención de terceras personas para que cada uno de ellos se retirara a sus domicilios respectivos y la reyerta no derivara en agresiones físicas.

Ya dentro del domicilio, Luis Francisco , hijo de Serafin , bastante acalorado y con un carácter impulsivo, quiso salir a la calle, lo que fue impedido por sus padres, si bien, en un ataque de rabia, Serafin -hijo- dió un fuerte golpe contra la puerta de su propio domicilio y se autolesionó con los cristales, empezando a sangrar de forma alarmante, lo que obligó a salir a un Hospital.

De esta forma, ambos acusados Luis Francisco -padre- junto a su hijo Serafin lesionado, acompañados por el hermano Jose Enrique , también acusado, subieron en la furgoneta Opel Vivaro, matrícula ....YYY , para llevarlo a curar. En el momento de marcharse en la furgoneta para ser atendido médicamente, estos tres acusados dirigieron a la familia de Simón , que se encontraba en la calle, diversas frases del siguiente tenor: "os tenéis que ir de aquí", "os tenemos que matar", "si no os váis de aquí, os matamos", expresiones que fueron proferidas por los tres miembros de la familia y que repitieron más de una vez.

Muy poco tiempo después también se ausentó del lugar la esposa de Luis Francisco , Amparo , en compañía de otros familiares, para seguir las evoluciones de su hijo, si bien antes tuvo una conversación con el resto de vecinos enfrentados, diciéndoles que no le dieran importancia a tales palabras y al incidente anterior, ya que su marido tenía un genio muy fuerte, pero luego se le pasaba, como siempre había ocurrido en múltiples discusiones y riñas surgidas entre iguales contendientes por cuestiones nimias (como peleas infantiles entre los niños pequeños de una u otra familia, que se repetían de forma incesante), que no dieron lugar a mayores ni distintos problemas, al margen de los insultos y amenazas durante el acaloramiento.

C) Trasladado Luis Francisco al Hospital San Carlos de San Fernando, fue posteriormente conducido al Hospital Puerta del Mar de Cádiz. En este segundo Hospital aparecieron los también acusados Juan Miguel y Ismael , vecinos de Jerez y familiares de los afectados, que acudieron al Hospital porque habían recibido una llamada telefónica refiriéndoles el altercado, sin que conste con seguridad si la había efectuado directamente Serafin -padre- o se había producido entre su mujer Amparo y una hermana que vive en Jerez. Juan Miguel , aunque emparentado con la familia de Serafin , no había tenido relación alguna con éste ni con su esposa o familia directa desde hacía más de 10 años.

Dada el alta al lesionado Luis Francisco a las pocas horas, habiéndosele aplicado sutura quirúrgica, salieron todos los familiares allí congregados del Hospital Puerta del Mar de Cádiz, haciéndolo en la furgoneta Opel Serafin , su esposa Amparo , y el hijo Jose Enrique , mientras que en otro vehículo viajaban Juan Miguel , al volante, y de ocupantes Luis Francisco y Ismael . Este vehículo era concretamente el vehículo Ford Mondeo, color burdeos, matrícula G-....-GF , cuyo único usuario habitual era Juan Miguel desde hace varios años, aunque estaba matriculado a nombre de María Inmaculada , familiar que no sabe conducir y que había prestado su carnet de identidad a tal efecto exclusivo de matriculación.

A la altura de un supermercado Lid en San Fernando, el vehículo Ford detuvo un momento la marcha y subieron al mismo los también acusados Rosendo y Ignacio , que residían durante esas fechas en la localidad de Chiclana de la Frontera, los cuales eran amigos de Ismael y se veían a menudo. Ismael había hablado con ellos por teléfono esa misma mañana y quedaron en verse, sin que conste exactamente la razón de tal encuentro ni si tenía relación con el incidente y lesión de Luis Francisco .

D) Ambos vehículos se dirigieron, en primer lugar, a la casa de otro familiar, en concreto la hija, donde se quedaron el lesionado Luis Francisco y su madre Amparo . Tras ello, Luis Francisco -padre- confirmó su deseo de regresar a la DIRECCION000 para hablar con José y su familia y aclarar de una vez por todas las diferencias entre ambas familias gitanas, diciendo que quería ir sólo, lo que no aceptaron su hijo Jose Enrique y el resto de familia, que insistieron en acompañarle en el otro vehículo.

De esta forma, la furgoneta y el Ford continuaron la marcha hacia el Callejón- DIRECCION000 donde llegaron sobre las 18 horas; en primer lugar, la furgoneta Opel, conducida por Serafin , que estacionó cerca del número diez del Callejón; instantes después llegó el vehículo Ford Mondeo, conducido por Juan Miguel , en el que viajaban de ocupantes Ismael , en el sitio de copiloto, junto a Rosendo , Ignacio y Jose Enrique , que iban sentados en la parte trasera. El Ford Mondeo estaciona junto a la furgoneta y sus cinco ocupantes se quedan alrededor del vehículo, mientras Serafin sube la cuesta.

De esta forma, Serafin desciende de la furgoneta y se dirige sólo callejón arriba hacia el nº NUM009 de la DIRECCION000 , donde vivía José , a quien llamó verbalmente para que saliera al patio de la casa, lo que hizo José . Ambos tuvieron un brevísimo entrecruce de palabras, diciendo José que no se calentaran más los ánimos, porque ya había reñido a su hijo, al tiempo que Serafin insistía en que las cosas no podían seguir así.

Justo cuando hablaban entre ellos y gesticulaban con las manos, se oyeron dos disparos casi inmediatos, que provenían de lugares distintos, en concreto de la azotea y de la parte baja, uno de los cuales impactó cerca de la pierna de Serafin y procedía de la azotea, sin que conste fehacientemente de qué zona partió el primer disparo, al tiempo que Serafin y José comenzaron a gritar, diciendo ¿qué hacéis?, ¡estaros quietos!, ¡no disparéis!, disparos que fueron efectuados, de un lado, por el acusado Juan Miguel , que subía corriendo por el callejón desde la zona de los vehículos estacionados y esgrimía una escopeta "Benelli", recamarada para cartuchos de 12/76 y 12/70 y con los cañones recortados y la culata rajada, que llevaba dentro su vehículo Ford, en lugar no exactamente determinado y sin que conste tampoco la forma ni el momento exacto en que la cogió, ni si lo hizo antes de salir todos los ocupantes del mismo; y, de otro lado, por Simón que disparaba desde la azotea del nº 2 con una carabina semiautomática "Anschutz", recamarada para cartuchos del 22, y también con un rifle de repetición "Uberti", recamarado para cartuchos del 44 y 40, que había cogido de un armario de la cocina, donde lo tenía guardado su padre.

En el intercambio de disparos, inicial y siguiente, Juan Miguel apuntó contra José y erró el tiro, si bien impactó en fachada del número dos del Callejón DIRECCION000 , muy cerca del lugar donde se encontraba José , nada más salir al patio de entrada de su domicilio, donde hablaba previamente con Serafin . Igualmente, Juan Miguel dirigió su arma hacia la azotea donde disparaban, en la cual se encontraba en ese momento Simón , a quien causó la muerte de un disparo que le alcanzó en la cara y produjo lesiones craneo- encefálicas extensas con destrucción de centros vitales.

No consta probado que desde la azotea consiguieran alcanzar o herir de disparo ni a Serafin ni a Juan Miguel .

E) Una vez abatido Simón , ante el cariz que habían tomado los acontecimientos y seguir ráfagas de disparos, Serafin y todas las personas que habían llegado en los dos vehículos decidieron huir. Serafin y Juan Miguel emprendieron la huída por separado desde el lugar en que les cogió el enfrentamiento, mientras Jose Enrique , Ismael , Gaspar y Ignacio emprendían la huida callejón abajo, tras haberse parapetado inicialmente en los turismos, lugar del que tuvieron que salir corriendo tras verse perseguidos y disparados.

En decurso de lo relatado, el acusado Pablo , que había subido a la azotea y contemplado el cuerpo sin vida de Simón con un disparo en la cabeza, sufrió una honda perturbación y ofuscación que le impulsó a coger una escopeta del suelo y salir en busca de los posibles agresores. De esta forma, cogió la carabina semiautomática "Anschutz", recamarada para cartuchos del 22, utilizada previamente desde la azotea del nº 2, que estaba en el suelo junto al cadáver, y salió a la calle disparando en persecución de los otros acusados, logrando impactar contra Serafin y Juan Miguel , a quienes alcanzó de un disparo, causándoles heridas a ambos.

Finalmente, todas las personas que habían llegado con Serafin en los dos vehículos lograron huir callejón abajo, siendo perseguidos y disparados a lo largo de todo el trayecto, hasta que fueron auxiliados por un vecino que los llevó en su vehículo particular al centro médico más cercano, montándose en el vehículo, primero, Serafin y Jose Enrique y luego el resto de personas.

En su huída alocada, fueron visualizados por un vecino del lugar que vió primero a un grupo de tres personas corriendo, entre los que se encontraba un herido - Juan Miguel -, escuchando que decían "la que se ha liado", la que hemos liado" y observando que portaban dos armas, una tipo escopeta y una pistola, sin que conste exactamente quién de ellos las portaba, y, en segundo lugar, a Serafin -herido- y su hijo Jose Enrique , que dejaron un reguero de sangre a lo largo de todo el callejón desde la furgoneta, donde habían cogido una camisa para hacer un torniquete.

La escopeta marca Benelli fue encontrada por la policía a unos diez metros del lugar donde fueron auxiliados en vehículo los huidos, entre los matorrales existentes al lado del camino de huída y de la que se desprendió el grupo de Juan Miguel .

F) En el curso de la persecución y disparos se produjo y constató lo siguiente: 1º) impactos localizados en el vehículo Ford Mondeo, que corresponden a cartuchos del 44/40, 2º) impacto -fragmento de plomo- en la furgoneta Opel Vivaro también del 44-40, 3º) lunas rotas de los vehículos, 4º) tres cartuchos percutidos y no disparados del 6,25 por 15 milímetros browning, 5º) tres vainas, recogidas a lo largo del Callejón, disparadas con el rifle del calibre 44-40 Uberti, 6º) tres vainas del 12-70 (una de ellas recogida en montículo de arena junto al número 10 de la calle DIRECCION000 , y otras dos recogidas a lo largo del callejón), percutidas por la escopeta Benelli, 7º) dos vainas del 22, percutidas por el rifle Anschutz, recogidas del patio de la vivienda del fallecido.

G) En el lugar de los hechos se personó una patrulla de Policía Nacional compuesta por los funcionarios NUM011 y NUM012 , que escucharon sorprendidos disparos, al tiempo que veían, de un lado, a personas huyendo, alguna portando armas, y otro grupo de personas con palos, al tiempo que oían gritos de auxilio desde una azotea.

El funcionario de Policía Nacional NUM013 resultó con una herida de arma de fuego en miembro inferior derecho con dos orificios, en cara interna superior del vasto y en cara externa inferior del vasto, disparo que se lo causó el propio agente accidentalmente.

H) Se han intervenido en el vehículo Ford Mondeo, concretamente en la guantera, 30 cartuchos del 6,25 Browning, no aptos para su uso por ninguna de las armas intervenidas y antes descritas en el apartado D), ya que dichos cartuchos son recamarables para pistolas semiautomáticas; tres de ellos están percutidos y no disparados.

En dicho vehículo también se hizo incautación policial de 9 cartuchos del calibre 12/70 en la guantera. En la bandeja del freno de mano, junto a los asientos, se incautó una caja de cartuchos calibre 12/70 con seis cartuchos sin percutir, y en el suelo, debajo del asiento del copiloto, un cartucho del calibre 12/70 sin percutir. Todos estos cartuchos son recamarables para el arma Benelli.

Las armas incautadas y analizadas pericialmente han sido, además del arma Benelli ya referenciada, una pistola semiautomática STAR modelo 28PK de asignación a la DGP (9 parabelum), una carabina semiautomática ANSCHUTZ modelo 525, recamarada para cartuchos del 5,56 por 16 milímetros Long Rifle (22 LR), acompañada de su correspondiente cargador con capacidad para diez cartuchos y un rifle de repetición (sistema de palanca) marca Uberti modelo 1873 con número de serie NUM014 , recamarado para cartuchos del 44-40, que fue recogido al día siguiente y entregado por José en su domicilio .

I) La escopeta "Benelli", recamarada para cartuchos de 12/76 y 12/70 y con los cañones recortados y la culata rajada, cuyo valor se estima en 500 euros, había sido sustraída a Eusebio el día 9 de enero de 2004 en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla) por dos personas no identificadas, sin que conste la forma ni el momento temporal en que había llegado a poder del acusado Juan Miguel ni, por tanto, si la había adquirido de terceras personas con conocimiento de su procedencia ilícita como de la ilegalidad de su posesión sin licencia y guía.

El rifle de repetición "Uberti", recamarado para cartuchos del 44 y 40, era propiedad de José , que tenía permiso de armas y guía de pertenencia, y guardaba en un armario de la cocina.

La carabina semiautomática "Anschutz", recamarada para cartuchos del 22, era propiedad del fallecido Simón , que la utilizaba para cazar y carecía de guía de pertenencia y licencia de armas.

J) No consta suficientemente probado que, con la finalidad de la venganza, alguno de los integrantes del Ford portara una pistola semiautomática para cartuchos 6,35 browning, ni tampoco que los acusados Gaspar y Ignacio también fueron vistos portando ni utilizando alguna de las armas incautadas en este procedimiento.

K) La muerte de Simón se produjo por las lesiones craneoencefálicas extensas y como causa inmediata la destrucción de centros vitales, debido a un solo impacto en la cabeza -zona frontal, con orificios de entrada-, con una dirección de izquierda a derecha y habiéndose extraído de la zona frontal 9 proyectiles de los del tipo "posta de 9 milímetros" utilizadas en cartuchos de calibre 12 por escopetas de caza. El estudio criminalístico de disección cutánea del cadáver revela que el disparo mortal fue efectuado a unos siete metros de distancia y se efectuó con cartucho de caza del 12 armado con postas del "00", es decir, tres capas de tres postas cada una de unos 8,38 milímetros de diámetro unidad. Una de las armas incautadas y recogidas, muy próxima al lugar de los hechos, a unos 600 metros, es el arma escopeta semiautomática Benelli, modelo Super-90, número NUM015 recamara para cartuchos del 12/76 y del 12/70, que fue el arma homicida al ser la única de entre las incautadas para la cual son recamarables los cartuchos a los que corresponden los proyectiles en cuestión.

El fallecido Simón estaba casado con María Esther y tenía cuatro hijos menores. Sus padres han renunciado a las acciones civiles.

L) Serafin resultó herido de disparo en tercio medio de brazo izquierdo con orificio de entrada y salida y trayectoria horizontal a una distancia de 5 a 40 metros, que requirió de tratamiento médico y 21 días de curación, con los mismos de impedimento, siendo 7 de ingreso hospitalario. Como secuela deja un perjuicio estético ligero. En concreto, el disparo que alcanzó a Serafin , causándole heridas, que consistieron en una única herida con arma de fuego localizada a nivel del tercio medio del brazo izquierdo, con orificio circular de entrada en la cara anterior, siendo su diámetro de 0,7 centímetros y un segundo orificio de salida en cara dorsal del mismo brazo también sobre el tercio medio y de igual tamaño y para cuya sanidad ha necesitado 7 día de ingreso hospitalario y 21 días de curación impeditivos habiendo recibido tratamiento médico terapéutico consistente en cura local, férula en brazo izquierdo, antibioterapia vacunación antitetánica y antiinflamatorios analgésicos y objetivando secuela de perjuicio estético ligero de dos cicatrices de 0,7 centímetros valoradas en dos puntos.

El disparo recibido se efectuó por el autor desde el mismo plano de sustentación que el lesionado, trayectoria horizontal y a una distancia entre cinco y 40 metros; aunque no se obtuvo en el hospital ningún fragmento de plomo del cuerpo de Serafin , la herida fue efectuada con una arma del calibre 22, por tanto con el arma Anschutz, ya descrita como carabina semiautomática, que se incautó por la policía en la práctica del registro judicial efectuado en el domicilio de los padres de Simón . Dicha arma, cuando fue incautada, presentaba un cartucho en la recámara y tres en el cargador sin percutir.

Juan Miguel resultó herido de disparo con fractura abierta grado II del tercio proximal de radio izquierdo, herida contusa en tercio medio de antebrazo izquierdo, lesión completa del nervio radial, afectación del extremo distal del húmero izquierdo y síndrome compartimental antebrazo y brazo izquierdo. Requirió intervención quirúrgica y necesitó 180 días de curación, todos impeditivos y varios de hospitalización. Quedaron como secuelas parálisis del nervio radial, aguja de Kirchner y perjuicio estético medio.

Se obtuvo en el hospital un fragmento de plomo del cuerpo de Juan Miguel , que presenta características y similitud con las balas del calibre 22, por lo que la herida fue efectuada con el arma Anschutz antes descrita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados constituyen legalmente un delito de homicidio consumado, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , cometido en la persona de Simón , del que es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Juan Miguel como persona ejecutora material del disparo que causó la muerte de Simón , tal y como se desprende no sólo de las variadas testificales practicadas en el acto del juicio oral que, aunque provinientes de la familia del fallecido, esta Sala acepta como muy creíbles en este apartado, sino también por otros datos elocuentes, a saber: a) el único arma entre las que se conoce positivamente fueron utilizadas en el incidente que es recamarable para proyectiles del calibre de los que se extrajeron del cadáver es el arma Benelli y en el vehículo de Juan Miguel se encontraron por la Policía cartuchos sin percutir de dicho calibre, algo inexplicado por Juan Miguel , máxime cuando el Ford Mondeo sólo lo utilizaba él desde hacía varios años (el día de autos sólo lo utilizó él), b) es el único que fue visto por Serafin (declaración sometida a contradicción en el plenario) con armas y le vió disparar cuando subía callejón arriba, c) es el único de los coimputados que ha incurrido en repetidas contradicciones y rectificaciones en sus declaraciones sumariales, sin querer asumir el dato de la posesión del arma, referido por casi todos los contendientes.

SEGUNDO.- Por el contrario, los hechos relatados no constituyen delito de homicidio consumado imputable también a los procesados Serafin , Jose Enrique , Ismael , Rosendo , Ignacio , como posibles coautores o partícipes en la muerte cometida en la persona de Simón .

Los antecedentes previos al tiroteo no evidencian con seguridad que, realmente, Juan Miguel se personara allí junto con el resto de personas con pleno concierto y resolución previa de acabar con la vida de Simón , esto es, la exteriorizada por el Ministerio Fiscal « societas scaeleris » o resolución criminal previamente ideada, en la que el evidente dominio del hecho habría de corresponder, señaladamente, a Serafin .

Es cierto que el tiroteo está precedido de una discusión previa en horas de mediodía que degeneró en unas amenazas de Serafin y sus hijos, Jose Enrique y Serafin , a la familia del fallecido.

También es cierto que es poco justificable la presencia de Juan Miguel , Ismael , Rosendo y Ignacio en la DIRECCION000 aquella tarde, una vez que Luis Francisco -padre- había dejado a su hijo herido, tras su alta, y a su esposa, en otro domicilio familiar, máxime cuando hacía mucho tiempo que ni Luis Francisco ni su familia habían mantenido contacto alguno con Ignacio , el cual, no sólo se persona en el hospital (bien porque le llamó por teléfono Luis Francisco o porque se enteró indirectamente por conversaciones de la mujer de Luis Francisco con una prima), sino que acompaña a Luis Francisco hasta DIRECCION000 y recoge por el camino a dos personas desconocidas para él, Rosendo y Ignacio .

Es cierto, en fin, que en el vehículo Ford, donde venía el grupo que seguía a Luis Francisco , se guardaba, cuando menos, una escopeta que se utilizó por Juan Miguel .

Ahora bien, nada apunta con seguridad a que todos ellos iban concertados y preparados de antemano para matar a Simón , pues la forma en producirse el evento, manifiesta cierta sorpresa sobre el desarrollo de los acontecimientos (las propias palabras de Serafin y José cuando conversaban lo evidencian, así como las frases en la huída alocada) y que éstos degeneraron por intervenciones individuales y súbitas de Juan Miguel , sin aceptación previa ni control posterior por parte del resto de acompañantes.

Es más, todo apunta a que, muy posiblemente, el primer disparo surgiera desde la azotea y, a raíz del mismo, deviniera la actuación de Juan Miguel , desvinculada del resto de acompañantes que se quedaron abajo en los vehículos, máxime cuando el acusado Ismael declara que nada más llegar y cerrar la puerta del copiloto del Ford Mondeo, tras bajarse, oye un disparo, lo que se compagina con la versión de Ignacio cuando declara que se bajó del coche y se puso a hablar con su tío, Rosendo , y a los dos minutos escuchó disparos y que vió durante los disparos a dos personas en la azotea y una de ellas parecía portar un arma. En definitiva, parece claro el arma estaba dispuesta para ser utilizada por el fallecido, que pudo estar esperando e iniciado el ataque, si, además, valoramos la secuencia rápida y subsiguiente de impactos personales del calibre 22 y de proyectil - con el arma del 44- en los vehículos, que no provenían de la azotea, al menos con dos armas distintas y, por tanto, por más de una persona.

Lo anterior revela la duda sobre el concierto previo de los arriba referidos, es decir, Serafin , Jose Enrique , Ismael , Rosendo , Ignacio , y su participación y contribución recíproca en la formación de la resolución criminal de dar muerte a Simón , ni siquiera a título de dolo eventual.

Esta Sala tiene dudas acerca de la imputación acusatoria de que contribuyen todos de forma causal y relevante en esa societas scaeleris e ideación criminal que, conforme jurisprudencia reiterada, erige en autores a todos cuantos participan de la resolución criminal ideada y ejecutada, aún sin especial distribución de roles, siempre en conocimiento de la existencia y porte de las armas y de la admisión, al menos, como posible del hecho ejecutado y resultado de muerte, siempre que se ostente un prominente dominio del hecho. Este dominio ni siquiera es predicable, especialmente, de Serafin , quien desarmado y en solitario sube para hablar con el padre del fallecido y empieza a dar voces en cuanto oye disparos, lo que permite hablar de la posibilidad de que ni él ni el grupo que le acompañaba en el Ford venía con la idea preconcebida de disparar y matar, sino que surgió de repente y de forma individual en Juan Miguel , sin que los demás pudieran ya evitar ni hacer nada ante el cariz y giro que, rápidamente, tomaron los acontecimientos. No podemos hablar de que es destacable un evidente «dominio del hecho» por parte, al menos, de Serafin y el carácter de imprescindibilidad y necesidad de su intervención en el resultado finalístico de la acción, que le erigiría también en cooperador necesario.

Es cierto que, en no pocos supuestos, la jurisprudencia admite la traslación de la responsabilidad en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum scaeleris, en el que un mínimo reparto de roles durante la fase de ejecución del delito lleva a integrar dicha forma de coautoría -STS de 15 de julio de 1993 , entre otras-. Pero la incardinación de Serafin , como responsable en concepto de coautor o inductor del homicidio en la persona de Simón , se impone con grandes dificultades, pues no podemos aventurar con certeza que Serafin había determinado al resto de personas a ejecutar el hecho con causalidad «psíquicamente adecuada», instigando a realizar el hecho delictivo, aspectos sobre lo que existe deficiencia de prueba.

TERCERO.- Como es sabido, los requisitos de la coautoría son dos: uno, subjetivo, o decisión conjunta, y otro, objetivo, codominio del hecho y aportación al hecho en fase ejecutiva. Abandonada la línea extensiva que señalaba como coautores a todos los que en virtud de un acuerdo previo concurren a la realización de un determinado hecho, la jurisprudencia perfila hoy la coautoría desde los requisitos antes expuestos, de forma que se requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta -elemento subjetivo- y, de otro lado, un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

En el presente caso hemos hablado de la dificultad de dar por acreditado el primer requisito, esto es, la decisión conjunta de ir a matar, aspecto subjetivo -homicida- que no podemos sentar de modo incontestable ni deducir del sólo hecho de acudir todos juntos al lugar, ya que también podemos decir que acudían para acompañar a Luis Francisco -padre- por si se originaba alguna trifulca o riña, pero sin querencia subjetiva inicial de dar muerte, porque la forma de producirse los hechos no revelan, a juicio de esta Sala , esa inequívoca voluntad inicial y conjunta, tal y como pretenden las acusaciones. Por ello, no existe imputación recíproca del resultado homicida, ya que parece evidenciarse un exceso, sólo imputable al procesado Juan Miguel , una patente extralimitación por parte de uno de ellos respecto de la posible idea inicial o, en fin, una ruptura de la posible acción conjunta.

Por lo expuesto, no cabe hablar de coautoría en general, ni de supuestos especiales, como la coautoría alternativa, como si existiera un acuerdo previo de voluntades de matar y que el hecho no lo realice por sí solo un sujeto determinado, sino cualquiera del colectivo alternativamente, dependiendo de las circunstancias más propicias a la ejecución; ni tampoco de la coautoría por omisión, como si el resto los acusados, además de tener un deber de actuar para impedir la comisión del delito, tuviera un ámbito dominado que se convierte en medio para la más fácil realización del hecho letal; ni, en fin, de coautoría aditiva, por concurrencia de agresión en grupo en que varios sujetos con la voluntad compartida de matar realizan al mismo tiempo la acción, pero se desconoce cuál de las aportaciones produce el resultado.

En definitiva, los hechos declarados probados en conciencia por este Tribunal no permiten construir ninguna de las alternativas de coautoría, aunque nos parezca llamativo e injustificado el encuentro de cinco personas acusadas y su llegada al lugar de los hechos. Pero deducir, a partir de este dato exclusivo (incluso, con el añadido de la escopeta Benelli, guardada y recogida del Ford en circunstancias no claras, desconociendo donde estaba situada exactamente y la forma en que fue extraída del mismo por Juan Miguel ), la voluntad inequívoca y conjunta de matar, es excesivo, máxime ante el desarrollo de las actuaciones, con gritos desesperados de Serafin (extremo indubitado para todos los contendientes), huídas alocadas y nula intervención del resto de acusados, que se limitaron a esconderse en los coches y correr cuando vieron peligrar su vida.

Por lo mismo, tampoco debemos construir la responsabilidad criminal por la vía de la coparticipación, ya que no es seguro el conocimiento previo del propósito criminal de dar muerte y la voluntad de contribuir a ese hecho ajeno, ni tampoco la existencia de un aporte causal necesario o, en su caso, que los colaboradores pudieran impedir la comisión del delito retirando su concurso.

CUARTO.- Los hechos relatados constituyen legalmente un delito de homicidio en grado de tentativa en la persona de José , del que es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Juan Miguel como persona ejecutora material del disparo que impactó muy cerca de donde se encontraba, junto a la puerta de entrada del domicilio, tal y como se desprende de las variadas testificales practicadas en el acto del juicio oral, que, aunque provinientes de la familia del fallecido, esta Sala acepta como muy creíbles en este apartado, además del resto de datos evidenciados en el primer fundamento jurídico que revela que Juan Miguel echó a correr, callejón arriba, empuñando la escopeta y fue el único que disparó tanto a la azotea como a la puerta.

Determinada la autoría material de este homicidio en grado de tentativa en Juan Miguel , es descartable igual imputación al resto de coimputados por su posible coautoría o participación en estos hechos, por las mismas razones esgrimidas que en el apartado relativo al homicidio consumado en la persona de Simón .

QUINTO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos también de dos delitos de homicidio en grado de tentativa, previstos y penados en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal ), cometidos en las personas de Juan Miguel y Serafin . En el tiroteo, no cabe sino estimar la existencia de animus necandi (nunca laedendi) en el autor material y para cuya apreciación es notoriamente relevante en este caso el arma utilizada y los precedentes fácticos del hecho y circunstancias que lo anteceden, aún cuando a priori la zona afectada por las heridas en ambos casos no es de potencial riesgo vital.

Del referido delito es responsable criminalmente el acusado Pablo como autor material de los disparos que hirieron tanto a Serafin como a Juan Miguel , ambos heridos de proyectibles similares del calibre 22. De lo actuado se deduce, no sólo que los disparos que provocaron las heridas a ambos fueron efectuados con trayectoria horizontal, sino también que muy posiblemente fueron efectuados cuando el grupo de Serafin huía ya callejón abajo, tal y como revela la declaración sumarial de Serafin , sometida a contradicción en el plenario, que esta Sala estima muy creíble y conectada con la secuencia lógica y razonable de los hechos, cuando refiere que le disparó Pablo mientras bajaba callejón abajo, que Pablo venía callejón abajo disparando y, además, vió disparar contra Juan Miguel , aunque no el momento en que fue herido Juan Miguel y quién le hirió. Parece evidente que tanto el disparo que hirió a Serafin como el que hirió a Juan Miguel se efectuaron cuando Simón ya había sido abatido, siendo presumible, como se ha declarado en los hechos probados que Pablo , al ver el tiroteo subió corriendo a la azotea, donde vió tendido al fallecido, por lo que cogió la escopeta del 22 y salió disparando en persecución de los otros acusados, todo ello sin perjuicio de la existencia de una segunda persona que pudo haber tomado el arma del calibre 44 y bajar de la azotea para disparar también al grupo de Serafin , pues no en vano, se han objetivado disparos del calibre 44 en los dos vehículos estacionados allí, en los que llegó el grupo de Serafin y que, por la trayectoria del disparo, no pudieron efectuarse desde la azotea y, por tanto, no los pudo efectuar el fallecido ni tampoco Pablo , pues es poco probable que éste utilizara, en el decurso de los hechos, dos armas distintas.

SEXTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 en relación con los artículos 564.1.2ª del Código Penal , del que sería responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Pablo como persona detentadora fugaz del arma carabina del 22. Téngase en cuenta que la carabina semiautomática "Anschutz", recamarada para cartuchos del 22, era propiedad del fallecido Simón , que la utilizaba para cazar y carecía de guía de pertenencia y licencia de armas.

Pablo se limitó a coger, de forma momentánea y fugaz, la carabina semiautomática, utilizada previamente desde la azotea del nº NUM009 , que estaba en el suelo junto al cadáver, y salió a la calle disparando en persecución de los otros acusados, sin que tuviera licencias y permisos reglamentarios. Pero no podemos olvidar las circunstancias singulares, objetivas y subjetivas, de tal acontecimiento y el carácter fugaz de la posesión, con lo cual parece difuminarse el elemento subjetivo de esta infracción autónoma (animus possidendi o voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma), de forma que podemos hablar que la posesión y disposición del arma queda difuminada en tan corto espacio de tiempo, tras un arrebato u obcecación como se aprecia en tal acusado, por lo que la posesión y uso del arma queda embebida en los dos delitos de homicidio intentado atribuídos a Pablo .

SEPTIMO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de amenazas graves condicionales, previstas y penadas en el artículo 169.1, párrafo segundo, del Código Penal , del que son responsables criminalmente los acusados Serafin , Luis Francisco y Jose Enrique , tal como se describe en el relato histórico-fáctico, en base a la evidencia de la prueba testifical del acto del juicio oral, sin que parezca necesario profundizar más en la justificación y razonabilidad de esta figura delictiva, sobre la que han pasado de puntillas, incluso, las propias defensas, preocupadas del descargo para los otros hechos imputados.

OCTAVO.- Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 , en relación con los artículos 564.2.3ª del Código Penal , del que es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Juan Miguel como persona detentadora de arma prohibida, arma Benelli de cañón recortado y, además, sin licencias y permisos reglamentarios.

NOVENO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , para el que se prevé una pena de seis meses a dos años, sin que resulte procedente la condena por este delito de Juan Miguel por el sólo hecho de estar en su poder y posesión el arma Benelli del calibre 12, que fue sustraída a su propietario en las circunstancias ya expuestas el día 9 de enero de 2004 en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla) por dos personas no identificadas, máxime cuando desconocemos la forma y el momento temporal en que había llegado a poder del acusado Juan Miguel ni, por tanto, si la había adquirido de terceras personas con conocimiento de su procedencia ilícita como de la ilegalidad de su posesión sin licencia y guía.

DECIMO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 564.2.3 en relación con los artículos 564.1.2 y 563 del Código Penal , del que serían responsables criminalmente en concepto de autores los procesados Gaspar y Ignacio . Se trata de una imputación exclusiva de la acusación particular, no del Ministerio Fiscal, que ni siquiera se ha argumentado en sede de conclusiones ni de informes, con lo cual desconocemos exactamente las bases fácticas y jurídicas en que se apoya, por lo que esta Sala debe remitirse a la narración fáctica cuando se refleja que no consta suficientemente probado que, con la finalidad de la venganza, alguno de los integrantes del Ford portara una pistola semiautomática para cartuchos 6,35 browning, ni tampoco que los acusados Gaspar y Ignacio también fueron vistos portando ni utilizando armas (en concreto ninguna de las incautadas).

UNDECIMO.- Concurre en el procesado Pablo la circunstancia atenuante de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante, prevista en el art. 21.3 del Código Penal , sin que, por el contrario, sea predicable la circunstancia eximente de la responsabilidad de legítima defensa, junto al trastorno mental transitorio del artículo 20.1º , como también solicita su defensa letrada.

Creemos que Pablo , al ver a su cuñado fallecido en el suelo de la azotea de un disparo en la cabeza, sufrió una reacción momentánea que le produjo una honda perturbación del espíritu, ofuscando su inteligencia y determinado su voluntad a obrar irreflexivamente cogiendo una escopeta y saliendo en busca de los posibles agresores, esto es, hubo una ofuscación momentánea que precipita la acción del sujeto antes que la reflexión se imponga. No se trata de simple reacción colérica o simple acaloramiento, sino un impulso más intenso a la vista de la causa desencadenante, que ofusca la mente y explica, aunque no justifica, la reacción del acusado de forma repentina o súbita.

En la tesitura entre el trastorno mental transitorio y el arrebato, esta Sala se inclina por la atenuante segunda, conscientes que la diferencia es muchas veces sutil y difícil, pues se encuentra en la mayor o menor intensidad que el estímulo o causas del trastorno haya producido en la mente del sujeto; en consecuencia, no existe diferencia cualitativa, sino sólo cuantitativa o de grado. Pero la propia personalidad del acusado, exteriorizada en el plenario, con carácter fuerte e impulsivo, nos permite entender más razonable el arrebato que el trastorno mental.

No hay legítima defensa, ya que el acusado Pablo , al ver la llegada de los otros acusados y originarse cierto revuelo con posibilidad de disputa o riña, pudo acudir a otros medios ante la posible percepción de riego para bienes jurídicos (llamada a la policía, por ejemplo), en vez de limitarse a presenciar inicialmente el desarrollo de los acontecimientos para luego sumarse a la disputa.

Lo anterior conlleva que, a la hora de imponer la pena, no se llegue a un exceso penológico, ya que, al fin y al cabo, se actúa ante la muerte de un familiar, por lo que, tratándose de tentativa delictiva con atenuante de arrebato, se partirá de la rebaja en dos grados de la pena del delito consumado (art. 62 CP ).

DUODECIMO.- No se estima que concurran en Serafin ni la eximente completa del art. 20.2, incompleta del nº 1 del artículo 21, en relación con el número 2 del artículo 20 o, en su defecto, la atenuante analógica muy cualificada del nº 2 del artículo 21, en relación con el 20.2, todos ellos del Código Penal , de conformidad con lo establecido en el artículo 66.4 del mismo texto legal.

En los informes no se ha alegado nada sobre el particular, con lo cual entendemos se trataba de recursos defensivos para el hecho homicida imputado, no para el delito de amenazas por el que ha resultado condenado exclusivamente.

DECIMOTERCERO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe responder de las responsabilidades civiles y costas procesales, por lo que en este sentido se aceptarán las idénticas peticiones de ambas acusaciones, si bien no hay razones legales para imponer a un grupo de penados las costas procesales de la acusación particular, máxime cuando coincide en posturas acusadora y defensiva de sus propios patrocinados.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan Miguel , como autor responsable criminalmente de un delito consumado de homicidio, de un delito intentado de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas, antes tipificados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: 1ª) por el delito de homicidio consumado, la pena de DOCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 1/25 partes de las costas procesales, con prohibición de residir o acudir a San Fernando durante cinco años y prohibición de aproximarse a José y María Esther y los cuatro hijos de ésta durante cinco años, así como a su domicilio o a comunicar con ellos. Asimismo, deberá indemnizar a la compañera del fallecido María Esther con 90.278 euros y a cada uno de sus cuatro hijos con 37.615 euros, 2ª) por el delito intentado de homicidio, la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 1/25 partes de las costas procesales, con prohibición de aproximarse a José durante dos años, así como a su domicilio o a comunicar con él, 3ª) por el delito de tenencia ilícita de armas, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 1/25 partes de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Serafin , Luis Francisco Y Jose Enrique como autores responsables criminalmente de un delito de amenazas condicionales graves, antes tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 1/25 partes de las costas procesales, con prohibición de aproximarse a José y María Esther y a los cuatro hijos de ésta durante dos años, así como a su domicilio o a comunicar con ellos.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Pablo , como autor responsable criminalmente de dos delitos intentados de homicidio, antes tipificados, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de arrebato u obcecación, a la pena por cada uno de ellos de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de 2/25 partes de las costas procesales. Asimismo, deberá indemnizar a Serafin con 3.500 euros y a Juan Miguel con 15.000 euros, con prohibición de aproximarse a estos últimos, a sus domicilios y a comunicar con ellos durante cinco años.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Pablo del delito de tenencia ilícita de armas, que se le imputaba por las acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de 1/25 partes de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Serafin , Jose Enrique , Ismael , Gaspar y Ignacio , de los dos delitos, consumado e intentado de homicidio, que se les imputaba con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de 10/25 partes de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Juan Miguel de un delito de receptación que se le imputaba por ambas acusaciones, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de 1/25 partes de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Gaspar y Ignacio de un delito de tenencia ilícita de armas, que se les imputaba por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de 2/25 partes de las costas procesales.

QUE, por retirada de la acusación pública ejercitada, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado José de los dos delitos intentados de homicidio que se le imputaba, así como del delito de tenencia ilícita de armas, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de 2/25 partes de las costas procesales.

QUE, por retirada de la acusación particular ejercitada, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los procesados Serafin , Juan Miguel , Jose Enrique , Ismael , Gaspar y Ignacio , del delito intentado de homicidio que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables al respecto y declaración de oficio de 6/25 partes de las costas procesales.

Se declara el comiso y destino legal oportuno de los efectos intervenidos a los acusados en este procedimiento.

Acredítese la solvencia de los acusados que han resultado condenados.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en primera y única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.