Sentencia Penal Nº 104/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 44/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 44/07

CAUSA Nº 75/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA

Delito de falsificación documental (arts. 390 y 392 CP ): funciones del documento; no es un "delito de propia mano", luego no

exige necesariamente la realización corporal por parte del autor

Delito contra los derechos de los trabajadores (arts. 312 y 313 CP )

SENTENCIA Nº 104/08

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

En Girona a 4 de febrero de 2008

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 3-5-2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la Causa nº 75/05 seguida por un presunto delito (continuado) de falsificación en documento oficial y un delito contra los derechos de los trabajadores, habiendo sido partes recurrentes el acusado, Carlos María y el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JAÉN VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue:"Que debo condenar y condeno Carlos María , como autor responsable de un delito de falsificación documental, en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores, a la pena de 6 meses y un dia de prisión, así como a la pena de multa de 10 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con imposición al condenado de las costas ".

SEGUNDO.- Los recursos se interpusieron por el acusado Carlos María , que actúa bajo la representación de la Procuradora Dña. Nuria Oriell Corominas, y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 3-5-06 , con los fundamentos que se expresan en los respectivos escritos.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

QUINTO.- En la tramitación de los presentes recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

RECURSO DE Carlos María

PRIMERO. La representación procesal del recurrente sostiene en el primer motivo de su recurso que se ha producido infracción de los arts. 392 y 390 CP por incorrecta valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia.

Alega el recurrente que no se ha podido cometer el delito continuado por el que se lo ha condenado, pues "no puede entenderse probado que... presentara y firmara la solicitud de permiso de residencia de su hermano en la Oficina de Extranjeros..., ni aun en ese caso se integraría el citado tipo delictivo", pues una solicitud no es un documento público, sino una mera declaración de voluntad del solicitante.

El motivo debe desestimarse.

En efecto, en cuanto a la primera cuestión planteada, una cuestión de hecho, relativa a la prueba sobre quién presentó y firmó la solicitud de permiso de residencia de su hermano en la Oficina de Extranjeros, debemos oponer que el acusado, tanto en su declaración policial como en la declaración judicial reconoció que la solicitud la presentó y tramitó él mismo, aunque en el juicio dijera que fue su hermano quien lo hizo, pero que éste tuvo que ausentarse posteriormente, algo que no ha quedado en modo alguno acreditado. El Juez Instructor, pues, ha podido llegar a la conclusión de que las solicitudes de permiso de trabajo y de residencia fueron firmadas y rubricadas por el propio acusado, que presentó con las mismas el pasaporte intervenido con su fotografía original. Además, según el resultado de la prueba, consistente, básicamente, en la declaración del policía núm. NUM000 , está acreditado que con la finalidad de retirar las tarjetas de trabajo y residencia, el acusado utilizó el pasaporte original en el que se había suplantado la fotografía por la de él mismo.

A lo anterior debemos sumar que la cuestión sobre quién realizara la acción de falsificar unos y otros documentos no tiene la relevancia que parece asignarle el recurrente, pues debe señalarse al respecto algo que ya la propia sentencia deja claro, esto es, que los delitos de falsedad documental no pertenecen a la categoría dogmática de los llamados "de propia mano" - categoría fuertemente cuestionada en la actualidad -. Ello significa que es perfectamente posible reputar a una persona autora de un delito de falsedad, aunque no haya quedado probado quién hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento. Lo decisivo de la imputación típica no es la realización material de la falsificación, sino que también es posible la autoría mediata o la coautoría, de tal modo que si el sujeto es beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero, como ocurre en el presente caso, en el que los documentos eran de su hermano, que se encontraba en Sierra Leona, a quien pretendía facilitarle un permiso de trabajo y de residencia en España, no cabe duda que será autor (que, en su caso, se habrá valido de otro para llevar a cabo la falsedad) y podrá ser sancionado por dicho delito.

Y en cuanto a la cuestión sobre la naturaleza de las solicitudes presentadas, negando el recurrente que se trate de un documento público, conteniendo una simple declaración de voluntad del solicitante, sin efectos jurídicos, debemos oponer que aunque la solicitud propiamente dicha no constituya un documento público, sí constituye un documento oficial, que cumple las tres funciones de todo documento, esto es, la función de perpetuación, por cuanto que permitió fijar una manifestación de pensamiento, la función probatoria, al permitir probar que se ha hecho dicha manifestación de pensamiento o voluntad, y la función de garantía, que debe permitir reconocer quien hizo dicha declaración, función que se vio afectada en el presente caso, pues el autor atribuyó una declaración de voluntad a quien no la había efectuado, por lo que hizo un documento inauténtico, que de no haberse detectado la falsificación, hubiera dado lugar a la expedición de un permiso de trabajo y residencia a favor de una persona distinta a quien lo había solicitado.

SEGUNDO.- El segundo motivo lo basa el recurrente en la infracción de los arts. 392 y 390 CP , sosteniendo que la sentencia no señala quien realizó la alteración del pasaporte.

El motivo debe desestimarse, pues como ya se dijo en el fundamento jurídico anterior, el disvalor de acción de estos delitos no se deduce necesariamente de la realización corporal de la acción por parte del autor, por lo que si, como dicen los hechos probados de la sentencia impugnada, "el acusado se personó en las dependencia de extranjería de Girona..., identificándose como Everardo ", para lo cual presentó a la funcionaria el pasaporte de este último, "en el que se había sustituido la fotografía de Suliman por la del propio acusado", es claro que él era su poseedor y usuario, y único beneficiario en ese momento, con el fin, frustrado, de recoger el permiso de residencia y de trabajo destinado a otra persona.

TERCERO.- El tercer motivo lo basa el recurrente en la infracción de los arts. 312 y 313 CP , sosteniendo que nada hay en los hechos probados que permita realizar la correspondiente subsunción.

El motivo debe ser estimado.

En efecto, el tipo penal aplicado del art. 313 CP consiste en el favorecimiento por cualquier medio "la inmigración clandestina de trabajadores a España", y los hechos probados de la sentencia impugnada se limitan a afirmar que el acusado llevó a cabo el hecho antes mencionado, "con la finalidad de obtener un permiso de trabajo y residencia para otra persona".

Es cierto que el tipo penal del art. 313 CP es un tipo de actividad que se consuma con los actos de promoción o favorecimiento, sin que sea necesario que se consiga la entrada de la persona en territorio español o la obtención de un puesto de trabajo (STS 321/2005, de 10-3 ), y que, por tanto, "basta con que se promueva o favorezca por cualquier medio la inmigración clandestina para que se consume el delito" (STS 1330/2002, de 16-7 ). De esta manera, en principio el empleo por parte del autor de alguna clase de artificio, como en el presente caso las falsedades llevadas a cabo por aquél, orientado a burlar los controles legales establecidos en el ámbito de la inmigración, podría realizar el tipo penal del art. 313 CP .

Ahora bien, en ningún caso se debe olvidar la norma protegida, o bien jurídico, pues sólo su infracción puede permitir la consumación del delito. Y esa norma, como lo recordaba la STS 1330/2002, de 16-7 , está "constituida por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral mediante la sanción de conductas que atentan contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores".

Por tanto, la acción a subsumir en el tipo penal que aquí entra en consideración debe estar claramente diferenciada de la mera infracción administrativa, pues como dice la STS 1087/2006, de 10-11 , "no es posible elevar a la categoría de delito, y además severamente castigado, conductas que en la legislación de extranjería vienen configuradas como una mera infracción administrativa, de manera que el interés del Estado en el control de los flujos migratorios, ya protegido mediante la acción administrativa, sólo encuentra protección penal si los derechos de los ciudadanos extranjeros se ven seria y negativamente afectados por la conducta, sea de modo actual y efectivo o al menos ante un riesgo de concreción altamente probable".

Sobre la base de la anterior doctrina del Tribuna Supremo, no es posible sustentar la subsunción practicada en la sentencia que se impugna, en la que lo único que se afirma es que el acusado llevó a cabo el hecho de las falsificaciones "con la finalidad de obtener un permiso de trabajo y residencia para otra persona", pero sin que se haya producido concreción alguna en orden a dicha finalidad, pues ni siquiera se llegaron a obtener aquellos permisos. Por tanto, no es posible sancionar dicha acción, que ya tiene su respuesta a través del delito de falsedad documental, con una pena de entre dos y cinco años de prisión, cuando, en realidad, no tenía aún la posibilidad por sí sola de afectar la norma protegida por el art. 313 CP .

Por tanto, lleva razón el recurrente cuando afirma que se han infringido los arts. 312 y 313 CP , por aplicación indebida de los mismos.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

TERCERO.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en la aplicación indebida del art. 77 CP, por cuanto que si bien se ha condenado por dos delitos en concurso ideal/medial, la sentencia sólo razona la imposición de la pena (6 meses de prisión) por el delito continuado de falsificación, dando a entender que considera más beneficioso, conforme al art. 77 CP , su punición por separado, pero sin llegar a fijar pena alguna para el delito contra los derechos de los trabajadores. Añade el Ministerio Fiscal que si, por el contrario, se ha optado por la imposición de la pena del delito más grave en su mitad inferior, la pena estaría erróneamente computada.

El recurso debe ser estimado en parte.

Aunque el Ministerio Fiscal lleva razón en su planteamiento, pues de concurrir los delitos de falsificación documental y contra los derechos de los trabajadores, en concurso ideal, y apreciándose por el juzgador el llamado concurso medial del art. 77 CP , es claro que, conforme a lo dispuesto en este precepto, se debería imponer o bien la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior (art. 77.2 CP ), que sería la del delito contra los derechos de los trabajadores (arts. 312 y 313 CP ), luego una pena de 3 años y seis meses, o bien las penas por separado, si la pena computada con arreglo al anterior criterio excede de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones (art. 77.3 CP ).

Pero lo cierto es que al haberse apreciado la aplicación indebida de los arts. 312 y 313 CP en el anterior fundamento jurídico, sólo queda ya por imponer una única pena, que es la correspondiente al delito de falsificación documental (prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses), cuya pena mínima es la de 1 año y nueve meses de prisión, al tratarse de un delito continuado (art. 74.1 CP ).

CUARTO.- Declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos María , representado por la Procuradora Dña. Nuria Oriell Corominas, contra la sentencia dictada en fecha 3-5-2006 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona , en la causa nº 75/2005, de la que este rollo dimana, por lo que lo ABSOLVEMOS del delito contra los derechos de los trabajadores, por el que venía condenado, confirmando la condena por el delito (continuado) de falsedad documental.

2.ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia, REVOCANDO el fallo de la misma, y, en consecuencia, FIJAMOS EN UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN la pena privativa de libertad impuesta a Carlos María , por el delito de falsificación documental (continuado), Y EN DIEZ MESES LA PENA DE MULTA, con una cuota diaria de 6 euros, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. MANUEL JAÉN VALLEJO en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.