Sentencia Penal Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 45/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

Procedimiento abreviado nº 45-08

Juzgado de Instrucción nº 5 de L' Hospitalet

DP: 4895-07

SENTENCIA

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Miguel Ángel Gimeno Jubero

D. Pablo Llarena Conde

Dª Bibiana Segura Cros

En Barcelona, a nueve de febrero de dos mil nueve.

Vistos, en nombre de S.M. El Rey, en juicio oral y público, las presentes actuaciones Procedimiento Abreviado nº 45-08, seguidas por delito electoral, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat, contra Fátima , nacida en Barcelona, en 13-6-60, hija de Joaquín y María, con NIE/DNI NUM000 , sin antecedentes penales, con domicilio en L'Hospitalet de Llobregat, en calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , de solvencia ignorada, en libertad por esta causa, representado por la procurador D Alfonso María Muxi, y defendido por el abogado D. Lluis Mestres Nualart; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Magistrado ponente D. Miguel Ángel Gimeno Jubero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado de Instrucción nº5 de L'Hospitalet de Llobregat; y efectuado reparto por la Oficina de Reparto de asuntos penales de esta Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 27-1-09 , quedando visto para sentencia.

Segundo.- En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó/ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de delito electoral, previsto y penado en los arts. 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1985 de Régimen Electoral General , con relación a la Disposición Transitoria 11ª del Código Penal , del que era autora la acusada Dª Fátima , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de pena de 60 días multa, a razón de 3 euros día (en sustitución de la pena de prisión) y de 8 meses multa, con cuota día de 3 euros; asimismo la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante cuatro años; y a las costas del juicio.

Tercero.- Por la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.

Hechos

Primero.- Doña Fátima , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que padece síndrome depresivo y enolismo, fue designada para las elecciones Municipales de 27 de mayo de 2007 por la Junta Electoral de Zona de L'Hospitalet como primera suplente del segundo vocal de la Mesa electoral U del distrito 2 sección 34, que se constituía en la población de L'Hospitalet. La acusada era conocedora de la designación y que debía presentarse a las 8 h de la mañana de aquel día a la constitución de la mesa electoral, si bien pocas horas antes sufrió un agudo síndrome que le provocaba constantes vómitos y constante diarrea, lo que le impedía ausentarse de su domicilio.

Fundamentos

Primero.- Atender a la designación para integrar una Mesa Electoral representa un deber cívico, de carácter general y exigible, determinado por la propia naturaleza del "Estado social y democrático de Derecho" en que se constituye España (art. 1,1 CE ). Esta Sala, en precedentes resoluciones ha indicado.

Como ha recordado la jurisprudencia al tenor de la LO 5/85 de 19 junio sobre Régimen Electoral General, "los cargos de, Presidente y Vocal de las Mesas Electorales son obligatorios" (art. 27 ). En consecuencia incurren en delito electoral tales Presidentes y Vocales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir a desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley (arts. 143 y 137 ).

Sin embargo no podemos desconocer que tal tipificación, la que se deriva del art. 137 y 143 de la Ley electoral citada, tiene como requisitos la realización de una conducta consistente en dejar de concurrir o desempeñar las funciones propias o abandonarlas, obviamente conociendo la existencia de tal obligación y que esté en condiciones reales de cumplirla. El precepto incluye la obligación de excusarse conforme a derecho o de aviso previo, pero es manifiesto que esas conductas obstativas sólo serán exigibles si el sujeto está en condiciones de manifestar la excusa o de dar el aviso.

En el caso que se examina la acusada admitió que conocía la obligación e incluso que pensaba cumplirla, si bien una repentina y aguda enfermedad, probablemente no grave pero sí inmovilizante, le impidió acudir a la constitución de la mesa; la acusada afirmó que pocas horas antes del momento en que debía ir al lugar designado tuvo repetidos episodios de vómitos y diarreas que le impedían salir del domicilio.

El tribunal ha estimado probado que ese hecho fue cierto y lo ha hecho sobre la mera afirmación de la acusada. Pero resultó evidente que esa persona, presa de enfermedades crónicas más graves y con escasísimos medios económicos, no sólo no quería incumplir la obligación sino que a su precaria economía le convenía el ingreso indemnizatorio que se derivaba, Y todo ello, constatado con la percepción inmediata y pudiendo hacer juicio crítico de verosimilitud sobre l que decía, se ha estimado procesalmente cierto.

El delito electoral definido en el art. 143 de la Ley General Electoral sólo cabe en comisión dolosa, y el cumplimiento de una obligación personal sólo es exigible si no hay obstáculo que lo impida dentro de los términos que establece la norma. La obligación de aviso, única que sería reprochable, no cabe estimarla incumplida, dado que la acusada vivía sola y en la documentación electoral no consta teléfono alguno, y así lo confirma la que se aportó a los autos.

El incumplimiento de la obligación electoral no puede ser constitutiva de delito alguno, pues como nos recuerda el art. 5 del CP , no cabe pena sin dolo o imprudencia.

Es por todo ello que se absuelve a la acusada del delito que se le imputaba.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas del recurso.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª Fátima , del delito electoral del que era acusada, declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.