Sentencia Penal Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 38/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 16

Rollo : 38/2009 PA.

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 11 de MADRID

Proc. Origen: D.P.A. nº 1521/2008

SENTENCIA Nº 104/09

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ILMO./AS. SR./AS.

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO (Ponente)

Dª ELENA PERALES GUILLÓ

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En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 16 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 38/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1521/08 por delito de ESTAFA, contra Miguel , nacido el día 26 de mayo de 1976 en Madrid, hijo de Jesús y de Vicenta, con D.N.I. º NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 , nº NUM001 - NUM002

Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Sr. Romero García y defendido por el Letrado Sr. Delgado Ruiz, así como el Ministerio Fiscal como acusación pública.

Ha sido ponente de la causa la Magistrado, Ilma. Sra. Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular de los arts. 392 en relación con el art. 390.1.3 del Código Penal en concurso medial (art. 77 del Código Penal ) con un delito continuado de estafa (Art. 74 del C.P .) en relación con los artículos 250.3 y 248.1 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante del artículo 21-5 del Código Penal de reparación del daño, solicitando la imposición de la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuotas de seis euros por el delito de estafa, y la pena de dos años de prisión, multa de 10 meses con cuotas de 6 euros por el delito de falsedad, costas, debiendo hacer entrega al BANCO SABADELL ATLÁNTICO de la cantidad de 435 euros, consignada por el acusado.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 :

"El delito de estafa ha sido configurado desde la exigencia de los siguientes requisitos de manera constante y uniforme:

un comportamiento del sujeto activo engañoso, es decir, que es capaz de generar en otra persona un convencimiento de que lo dicho o sugerido por el sujeto activo, a medio de maniobra o artificio, coincide con la realidad.

Que ese comportamiento sea anterior a la acción del engañado ocasionando un desplazamiento patrimonial.

Que la capacidad de suscitar ese error en el sujeto pasivo sea objetivamente bastante de tal suerte que, en el contexto social y cultural en que se produce, pueda considerarse adecuado, lo que no ocurre si es burdo o su falta a la verdad es detectable por quien actúe con el mínimo celo que debe presidir las decisiones del sujeto pasivo, como su edad, su cultura, su inteligencia, etc. Dicha valoración exige una ponderación de proporcionalidad en la medida que puede exigirse una mayor o menor medida de autoprotección en la actuación del sujeto engañado según la importancia de sus disposiciones patrimoniales y la artificiosidad del ardid que le corresponde.

Que la apariencia generada por el comportamiento del acusado sea la precisa causa del comportamiento perjudicial ejecutado por el engaño. Lo que implica valorar si el sujeto pasivo hubiera dispuesto como lo hizo incluso en el caso de haber suprimido el sujeto activo el componente mendaz de su actitud.

Un perjuicio económico soportado bien por el engañado bien por un tercero a consecuencia de la disposición efectuada por el engañado. Puede consistir tanto en un desplazamiento de una cosa como en la prestación de un servicio sin contraprestación. Tal perjuicio no tiene que ser equivalente en lo económico a lucro obtenido por el sujeto activo pero

el sujeto activo debe actuar con el propósito de obtener dicho ilícito beneficio.

Por su parte, los elementos normativos que configuran el delito de falsedad son:

Uno objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los medios descritos en el artículo 390 .b) Que la alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento, de modo que repercuta en los normales efectos de las relaciones jurídicas reflejadas y plasmadas en el mismo. c) Un elemento subjetivo, consistente en el dolo falsario, que estribará en el conocimiento y voluntad de la alteración de la verdad.

El dolo falsario no es sino el dolo del tipo de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

No es necesario que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados (SSTS. 25.3.99, 4.1.2002, 29.1.2003 ). El elemento subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se alegue causarse o no (STS. 28.10.07 ), así lo proclama la S. 12.6.97 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es (STS. 26.9.2000 ).

Sentado ello, procede examinar, a la luz de la doctrina y jurisprudencia referida, si en la conducta llevada a cabo por Miguel concurren los elementos configuradores de los delitos de estafa y falsedad por los que dirige acusación el Ministerio Fiscal.

Al acto de juicio compareció el acusado negando los hechos y, en particular, que entrara en el domicilio de la perjudicada ni que sustrajera los cheques del talonario, manifestando que le fue entregado por Dª Zaida en pago de un trabajo que le había efectuado, no rellenando el cheque salvo "al portador" y ello porque así se lo indicó el empleado del banco al estar en blanco. Niega haber intentado cobrar el otro cheque sustraído, retractándose de su declaración prestada ante el juez instructor, donde reconoció los hechos, porque estaba nervioso.

Pues bien, igualmente comparecieron como testigos, tanto la perjudicada como el empleado del banco que le denegó el pago del segundo cheque ante la irregularidad de la firma, poniendo aquella de manifiesto: a) que sólo el portero tiene llave de su casa, amén de la que tiene su hermana, b) que llevaba poco tiempo viviendo en la finca, c) que el portero no le ha realizado trabajos pendientes de remunerar, y d) que el cheque en cuestión no ha sido rellenado y firmado por ella, pues siempre lo hace con letras mayúsculas.

Corroborando dicho testimonio, ha contado este Tribunal con el informe pericial caligráfico practicado sobre el documento en cuestión llevado a cabo por el Servicio de Documentascopia Forense de Policía Municipal de Madrid (folios 96-117), ratificado, ampliado y explicado por los agentes que lo confeccionaron, en el acto del juicio oral, donde concluyeron que tanto la escritura contenida en el cheque como la fecha han sido puestas de puño y letra del acusado, no pudiendo atribuirle la firma al ser una imitación servil.

Así pues, del conjunto de la prueba practicada, debemos concluir que el acusado, con evidente ánimo de lucro sustrajo y rellenó el cheque nº 4200-0 expedido contra la cuenta corriente del BANCO SABADELL ATLÁNTICO a nombre de Dª Zaida por importe de 435 euros que hizo suyo, habiendo imitado la firma de la titular.

El acusado reconoció en su declaración prestada ante el juzgado instructor y a presencia de Letrado, tras ser informado de sus derechos (folio 29) que sustrajo dos cheques, lo que se corresponde con el contenido de las declaraciones de la perjudicada y del empleado del banco. Declaró igualmente que en la segunda ocasión el importe era de 400 euros pero esa vez no se lo pagaron. Esta confesión permitiría concluir que estamos ante un delito continuado de falsedad en documento mercantil (artículo 74 del Código Penal ) por el que acusa el Ministerio Fiscal. No obstante ello, dado que este Tribunal no dispone del documento en cuestión, pues no aparece unido a las actuaciones ya que el acusado se marchó con él de la entidad bancaria al serle denegado el pago y que el propio empleado ante el que se presentó, Leoncio , declaró que ello obedeció a lo irregular de la firma, pues aunque se tratare de una persona mayor, dudó de su autenticidad, estimamos que la falsificación que el acusado pudo llevar a cabo sobre dicho documento y siempre en aplicación del principio "in dubio pro reo", debe considerarse como falsedad burda y, por tanto, carente de relevancia penal, pues tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2005 "la mutación de la verdad para que sea delito ha de tener aptitud para engañar, de tal como que lo que no es verdadero pueda parecerlo", exigencia que no es de aplicación al presente caso.

Por ello, no procede apreciar la continuidad delictiva en el delito de falsedad de documento mercantil.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en lo hechos el acusado conforme disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reparación del daño, prevista y penada en el artículo 21-6 en relación con el artículo 21-4, ambos del Código Penal , por cuanto el acusado ha procedido a ingresar el importe de la cantidad apropiada que entregó al perjudicado BANCO DE SABADELL ATLÁNTICO, que en su momento indemnizó a Dª Zaida .

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta, lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas a tenor de lo regulado en los arts. 109 y siguientes del C.P., y 240 y siguientes de la L.E.Cr.

QUINTO.- En orden a la individualización de la pena de la pena a imponer, en atención a la reparación efectiva del daño, la cual intentó llevar a cabo en un primer momento mediante giro postal enviado a la perjudicada Dª Zaida , procede imponerla sin atenernos al artículo 77-2º del Código Penal , penándose ambas infracciones por separado y en su duración mínima, es decir, pena de prisión de 6 meses por el delito de falsedad y pena de un año de prisión por el delito de estafa, con sendas multas de 6 meses cada una de ellas.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel como responsable en concepto de autor de un delito de: A) Un delito de FALSEDAD, ya tipificado, a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a multa de SEIS MESES con cuotas de TRES euros, procediéndose de conformidad con el artículo 53 en caso de impago, y costas.

B) un delito de ESTAFA, ya tipificado, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS meses, con una cuota diaria de TRES EUROS, procediéndose de conformidad con el artículo 53 en caso de impago, y costas.

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado, Ilma. Sra. Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.