Sentencia Penal Nº 104/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 955/2008 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00104/2009

Rollo de Apelación nº 955/08

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

J. R nº 53/08

D.U.D 85/2008 del Juzgado sobre Violencia sobre la Mujer nº 1 de A. de Henares

SENTENCIA Nº 104/09

Audiencia Provincial de Madrid

ILMOS. SRES. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

PRESIDENTE: D. CARLOS OLLERO BUTLER

MAGISTRADOS:

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)

DÑA. Mª TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil nueve.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de apelación los autos de Juicio rápido nº 53/08, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares seguido por delito de maltrato familiar, siendo apelantes Alvaro , Sacramento y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares , se dictó sentencia en fecha seis de mayo de 2008 en la que se recogen como HECHOS PROBADOS: "ÚNICO.- De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara probado que sobre las 19,30 horas del día 17 de abril de 2008, la acusada Sacramento , mayor de edad, sin antecedentes penales y de ignorada situación administrativa en nuestro país acudió al domicilio de su expareja sentimental, Alvaro sito en el paseo de DIRECCION000 nº NUM000 de Alcalá, y tras una discusión con él le golpeó causándole lesiones consistentes en herida contusa en tercio posterior superior del brazo izquierdo y eritema en línea en región torácica inferior izquierda que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y ocho días no impeditivos para su curación.

Por su parte, en el curso de dicha discusión, Alvaro , mayor de edad, carente de antecedentes y de ilegal situación administrativa en nuestro país, también golpeó a la otra acusada, causándole lesiones consistentes en policontusiones que requirieron igualmente para su sanidad de una primera asistencia facultativa de ocho días no impeditivos para su curación.".

Y con el siguiente FALLO: "Que debo condenar y condeno a: Dña. Sacramento como autores de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de acercarse a menos de quinientos metros y comunicar por cualquier medio con D. Alvaro durante un año y abono de la mitad de las costas procesales ocasionadas; y a

D. Alvaro como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, privación del derecho de tenencia y porte de armas durante tres años, prohibición de acercarse a menos de quinientos metros y comunicar por cualquier medio con Dña. Sacramento durante un año y abono de la mitad de las costas procesales ocasionadas.

Dado que las cantidades que deberían pagarse recíprocamente en concepto de responsabilidad civil son de la misma cuantía para ambos acusados (240 euros), procede su compensación.

La pena de prisión impuesta a D. Alvaro , a la vista de su ilegal situación en nuestro país y habiendo sido interrogado en el plenario contestando que no tiene aquí familia alguna ni trabajo regular, procede sustituirla, al amparo del artículo 89 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años.

Sobre la misma sustitución para el caso de la pena de prisión impuesta a Sacramento , nos remitimos a lo que decidiremos en fase de ejecución de sentencia, en donde se le concederá a la penada un plazo de quince días para que aporte la documentación personal que acredite la situación de su estancia en nuestro país y el arraigo en el mismo.".

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpusieron contra ella recursos de apelación por las representaciones procesales de Alvaro y de, Sacramento , así como por el Ministerio Fiscal. que fueron admitidos en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 955/08, se señaló día para deliberación y fallo, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO: Recurso de Alvaro Alega este recurrente como primer motivo de apelación vulneración en la sentencia de instancia de garantías constituciones concretadas en el artículo 24.2 del texto fundamental, relativo a la presunción de inocencia, aduciendo la inexistencia en el caso presente de prueba bastante de cargo suficiente para la incriminación del acusado, discrepando de la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, alegatos que no pueden tener acogida.

Así es : señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 que: "El derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia" es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 , según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su "inocencia" mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley"; y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada".

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1999 según la cual "La "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un "derecho" fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es acusada en un procedimiento penal. Este "derecho" supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el "derecho" fundamental a la "presunción" de "inocencia".

Más recientemente, el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de enero de 2007 reseña que "Desde la STC 31/1981, de 28 de julio (LA LEY 224/1981 ), FJ 3, este Tribunal tiene declarado que para poder desvirtuar la "presunción" de "inocencia" es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. En el mismo orden de consideraciones hay que recordar que también constituye doctrina constitucional reiterada la afirmación de que sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la "presunción" de "inocencia" y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes (SSTC 217/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 3758/1989 ), FJ 2; 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000 ), FJ 2; 303/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2390-TC/1993 ), FJ 3; 200/1996, de 3 de diciembre (LA LEY 316/1997 ), FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero (LA LEY 4357/1997 ), FJ 2; 2/2002, de 14 de enero (LA LEY 2641/2002 ), FJ 6, y 12/2002, de 28 de enero (LA LEY 3032/2002 ), FJ 4). ".

Según la sentencia del Tribunal Supremo de de 22 de febrero de 2007 ese Alto Tribunal ha " señalado reiteradamente que la "presunción" de "inocencia" "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos" (STC 31/81, de 28 de julio ). En reiterados precedentes hemos declarado que la "presunción" de "inocencia" se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su "inocencia" cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia". En términos generales, la jurisprudencia ha destacado la naturaleza reaccional del derecho fundamental a la "presunción" de "inocencia", por lo tanto no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.".

En el caso presente, a la vista de las actuaciones y una vez visionada la grabación del juicio por el Tribunal, ha de llegarse a la conclusión de que el juzgador "a quo" ha valorado correctamente la actividad probatoria ante el mismo practicada, con plena convicción de conciencia, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y desde la privilegiada posición que le otorga la inmediación, debiendo, por tanto, declararse como probados los hechos constitutivos del relato fáctico presente, especialmente porque dicho juez, con escrupulosa observancia de los principios rectores de nuestro proceso penal, esto es, oralidad, publicidad contradicción e inmediación, tuvo la oportunidad de escuchar directamente las declaraciones de ambos denunciantes/acusados, los cuales, como señala el Magistrado, aunque mantuvieron versiones distintas sobre lo ocurrido, sí reconocieron que entre ambos se ocasionó una fuerte discusión, si bien cada uno de ellos imputó al contrario el ataque que motivó su respectiva actitud de defensa. Considera el juzgador que las lesiones sufridas por ambos contendientes y lo anteriormente expuesto es bastante para considera que ambos acusados/ recurrentes se enzarzaron en una riña con mutuas agresiones que ambos aceptaron, sin que tal consideración pueda considerarse desvirtuada por el testimonio de la única testigo que depuso en el acto del juicio oral, Noemi a cuyas manifestaciones no concede el juzgador excesiva relevancia al tratarse de una amiga del acusado ,lo que hace considerara al juzgador que relata lo ocurrido de una forma sesgada y beneficiosa para aquel de los acusados con el que mantiene la referida relación amistosa y frente a la cual encontramos que mientras que Sacramento dijo haber sido golpeada por el acusado con una patada en el muslo sufriendo, entre otras, lesiones consistentes en hematoma en dicha parte de su cuerpo, el acusado relató haber sido agredido por Sacramento presentando asimismo daños físicos y habiendo explicado que Sacramento le mordió y golpeó en la espalda presentaba heridas en tercio posterior del brazo y en región torácica postero-interior izquierda.

En relación con casos, como el que nos ocupa, en el que se ha producido una agresión en que ambos contendientes se han atacado mutuamente, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 que: "Por "agresión" debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de "agresión", y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la "agresión" no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93 , "constituye "agresión" ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes".

En concreto "en los casos de riña "mutuamente aceptada" numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa (SSTS, 214/2001 de 16.2, 77/2000 de 29.1 ), siendo indiferente la prioridad en la "agresión", aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la "agresión" y de determinar si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite "que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la "agresión"" (SSTS. 1265/93 de 22.5, 312/2001 de 1.3, 399/2003 de 13.3 ) y a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes" , supuesto que en absoluto puede ser aplicado en el caso que nos ocupa, en el que, a través de los daños acreditados en ambas partes, se infiere que no se limitó una de ellas (en este caso, el recurrente) a repeler el ataque del contrario, sino que ambos intervinieron activamente atacándose lo que, de acuerdo con la resolución anteriormente transcrita ,imposibilitaría la aplicación de una circunstancia eximente de legitima defensa pues, como también señala la meritada sentencia la misma "no puede estar basada en meras especulaciones, sino en datos tan ciertos e inequívocos como el hecho mismo.".

Si bien como, efectivamente, se señala por el recurrente no puede considerase prueba válida para la incriminación del acusado el atestado que dio origen a las presentes actuaciones, como ya se ha hecho constar, la prueba practicada en el plenario, esto es, las declaraciones de ambos denunciantes /acusados unidas a la pericial médica acreditativa de la realidad y entidad de las lesiones sufridas por ambos es bastante para a enervar la presunción de inocencia y aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, el Magistrado "a quo", dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, estima bastante las pruebas reseñadas para desvirtuar las alegaciones exculpatorias del acusado en el sentido de ser a negar las agresiones por las que se le condena, enervar el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, dictar una resolución condenatoria y que tales argumentos han de ser aceptados en esta instancia, pues al razonar el magistrado de la forma expuesta su convicción incriminatoria no se aprecia en sus conclusiones error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas.

SEGUNDO: Discrepa en segundo lugar el recurrente de la calificación jurídica de los hechos , aduciendo vulneración del artículo 153.1 del Código Penal , alegato que no ha de tener acogida, a la vista de los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico, no pudiendo, de otra parte, considerarse que porque se haya producido un acometimiento mutuo entre ambos acusados haya de considerarse que no es aplicable referido tipo penal, dado que no resulta sostenible la interpretación de la configuración del tipo delictivo por el que resulta condenado el recurrente, no pudiendo acogerse la pretensisón del apelante en relación con la exigencia para la existencia del tipo penal del artículo 153 del Código Penal de un especial elemento subjetivo a través del que s se ponga de manifiesto que el acusado en el momento de ejecutar la agresión contra la persona a la que se refiere el meritado ilícito haya de estar guiado por un especial intención de dominación y superioridad contra la misma.

El refiero elemento finalístico que se invoca, y al que se ha hecho referencia en alguna de las sentencias de Audiencias Provinciales, como la que se cita, no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado -maltrato en el ámbito de la violencia doméstica, del art. 153.1 -, que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada. Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia doméstica y de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de las manifestaciones de una concepción de la familia y la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas.

En consecuencia, ese elemento finalístico no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración del tipo penal, bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la procedencia del delito por el que el recurrente ha sido condenado, y ello sin perjuicio de que la víctima / acusada también sea condenada como autora responsable de otro delito del artículo 153 del Código Penal .

TERCERO: Invoca, finalmente, el recurrente vulneración por incorrecta aplicación del artículo 89 del Código Penal por haberse acordado la sustitución de la pena impuesta al recurrente por la expulsión del territorio nacional, según establece el meritado precepto, alegato que tampoco ha de tener acogida, pues en el caso que nos ocupa y como señala el juzgador " a quo", se ha procedido a dar el trámite de audiencia que viene siendo exigido a tales efectos por la doctrina jurisprudencial citada por el apelante, resultando que el recurrente se encuentra en situación irregular en nuestro país y según sus propias manifestaciones carece de trabajo y arraigo familiar en España, lo que ha de conducir a declarar procedente la sustitución por la expulsión de la pena privativa de libertad acordada en la resolución objeto de recurso.

CUARTO: Recurso de Sacramento : Discrepa la apelante de la sentencia de instancia considerando que no han resultado debidamente acreditados los hechos por los que se condena a la recurrente en la sentencia objeto de apelación, alegato que no ha de ser estimado, habiendo de reproducirse los argumentos que en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución conducen al Tribunal aceptar el relato fáctico de la sentencia de instancia.

QUINTO: Recurso del Ministerio Fiscal . Invoca la acusación pública como motivo de apelación infracción de ley por aplicación del artículo 57 del Código Penal , que se concreta en la discrepancia de dicha parte en relación con la pena de prohibición de acercarse y de comunicar impuesta a ambos acusados, para la cual se fija un periodo de un año, señalando la parte apelante que al establecerse le plazo referido se infringe lo establecido en citado artículo 57.1 del texto punitivo, lo que conllevaría la modificación del plazo impugnado y su sustitución por el de dos años.

El alegato ha de ser acogido.

Así es: establece el número 1 del artículo 57 del Código Penal que: "Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.".

En el caso presente, y como señala el Ministerio Fiscal, al haberse impuesto a ambos acusados la pena de un año de prisión, de acuerdo con el enunciado precepto, la duración mínima de las prohibiciones de acercamiento y comunicación serán las de dos años, plazo en que las mismas deberán quedar fijadas para dar cumplimiento a la regulación legal establecida al respecto.

SEXTO: No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey:

Fallo

Que, con desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Alvaro y de Sacramento , y estimación del interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , salvo en el extremo relativo al tiempo establecido de duración de las prohibiciones de acercamiento y comunicación, que será sustituido por el tiempo de dos años para ambos acusados, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes. Contra la presente, no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se llevará Certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.