Sentencia Penal Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 4/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA 104/10

====================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

====================================

En Almería a Veintiséis de Marzo de dos mil diez.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 4/10, el Juicio Rápido nº 393/09, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 4 de Almería por delito de ROBO EN CASA HABITADA y FALTA de HURTO, siendo apelantes los condenados Marcial y Teodosio , cuyas circunstancias personales constan en la Sentencia impugnada, representados por la Procuradora Dª. Isabel Valverde Ruiz y defendidos por el Letrado D. José López Soler, habiendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2009 , cuyos Hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Se declara probado que Teodosio y Marcial , ambos marroquíes, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con animo de ilícito enriquecimiento, en la madrugada entre las 02:30 y las 05:54 horas del día 14 de agosto de 2009, a través de un balcón colindante al que se accede mediante escalo desde la calle y tras abrir una reja, accedieron a la vivienda que tenía arrendada D. Andrés y Dª. Marí Luz , sita en Camino del Secano de Palomares (Cuevas de Almanzora), y se hicieron con un ordenador portátil marca APPLE y un disco duro externo marca WEBSTER de 500 gigas, propiedad el primero y con un teléfono móvil de la Sra. Marí Luz , al que correspondía la línea telefónica NUM000 , que los acusados utilizaron tanto para traspasar saldo a los números de teléfono NUM001 y NUM002 , de los que eran usuarios Teodosio Y Marcial , respectivamente, como para efectuar diversas llamadas al Reino Unido y a Marruecos, ocasionando a la Sra. Marí Luz un perjuicio de 188 euros. Los desperfectos ocasionados en la reja y el valor del ordenador y el disco duro sustraído no han sido objeto de tasación.

Que entre las 02:00 y las 07:00 horas del día 16 de agosto de 2009, ambos acusados, actuando de común acuerdo y con igual ánimo depredatorio, aprovechando un descuido de Dª. Lourdes , se hicieron con su bolso que contenía 50 euros en efectivo, su permiso de residencia y de trabajo, su tarjeta sanitaria, las llaves de su domicilio y de su vehículo marca PEUGEOT modelo PARTNER, una cámara de fotos digital marca PENTAX y su teléfono móvil marca SONY ERICCSON modelo W8801, al que correspondía la línea NUM003 , que los acusados utilizaron para efectuar diversos traspaso de salado a su número de teléfono anteriormente reseñados por importe de 70 euros. El valor de reposición del bolso sustraído y los objetos que contenía no ha sido tasado".

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a Marcial como autor criminalmente responsable de:

a) un DELITO DE ROBO EN CASA HABITADA a la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; condenándolo, asimismo a que indemnice conjunta y solidariamente con Teodosio a D. Andrés en la cantidad en que, en ejecución de sentencia, resulten tasados el ordenador portátil marca APPLE y el disco duro externo marca WEBSTER de 500 gigas, que le fueron sustraídos; declarando no haber lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio nacional; y condenándolo al pago por mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

b) Una FALTA DE HURTO a la pena de 8 días de localización permanente; condenándolo, asimismo, a que indemnice conjunta y solidariamente con Teodosio a Dª Lourdes en la cantidad de 120 euros y en la cantidad e que, en ejecución de sentencia, resulten tasados el valor de reposición de su permiso de residencia y de trabajo, de su tarjeta sanitaria, de las llaves de su domicilio y de su vehículo marca PEUGEOT modelo PARTNER, así como el bolso , el teléfono movil marca SONI ERICCSON modelo W8801 y la cámara de fotos digital marca PENTAX que le fueron sustraídos.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Teodosio como autor criminalmente responsable de:

a) un DELITO DE ROBO EN CASA HABITADA a la pena de 3 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial APRA el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; condenándolo, asimismo a que indemnice conjunta y solidariamente con Marcial a D. Andrés en la cantidad en que, en ejecución de sentencia, resulten tasados el ordenador portátil marca APPLE y el disco duro externo marca WEBSTER de 500 gigas, que le fueron sustraídos; declarando no haber lugar a la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta por su expulsión del territorio nacional; condenándolo al pago por mitad de las costas ocasionadas en el presente procedimiento.

b) Una falta de hurto a la pena de 8 días de localización permanente; condenándolo, asimismo , a que indemnice conjunta y solidariamente con Marcial a Dª Lourdes en la cantidad de 120 euros y en la cantidad en que, en ejecución de sentencia, resulten tasados el valor de reposición de su permiso de residencia y de trabajo, de su tarjeta sanitaria, de las llaves de su domicilio y de su vehículo marca PEUGEOT modelo PARTNER, así como el bolso, el teléfono móvil MARCA SONI ERICCSON modelo W8801 y la cámara de fotos digital marca PENTAX que le fueron sustraídos".

CUARTO.- Por la representación procesal de los condenados Marcial y Teodosio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado en fecha 22 de Octubre de 2009, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, el cual formalizó escrito de impugnación en fecha 9 de Noviembre del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 25 de marzo de 2010 para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Hechos

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los art. 237, 238, 240 y 241 del Código Penal y una falta de hurto del art. 623 del mismo Cuerpo Legal interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar se decrete su libre absolución.

Aduce el recurrente como primer motivo de impugnación la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 del Constitución en relación con el 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la haberse tramitado la presente causa como Diligencias Urgentes cuando ya existían Diligencias previas abiertas por otros Juzgados en relación con los hechos que se enjuician, reiterando la cuestión previa que fue alegada al inicio de la primera sesión del juicio y que fue rechazada por el Juzgado en auto de 24 de septiembre de 2009 .

El motivo ha de sucumbir pues, en primer lugar, como razona la Juzgadora "a quo" la parte no puede combatir "ex post" el procedimiento seguido cuando en su momento mostró su expresa conformidad con la tramitación de las actuaciones por las reglas de las Diligencias Urgentes en el acto celebrado en el Juzgado de Instrucción el 11 de septiembre de dicho año, siendo irrelevante que, con posterioridad, los acusados designaran un nuevo Letrado defensor, circunstancia que no autoriza a retroceder al inicio del procedimiento, como infructuosamente postula en el recurso, máxime cuando no se concreta, a los efectos del art. 791.2 LECrim , qué clase de indefensión se originó a los acusados por no tramitarse la acusa como Procedimiento abreviado sino como Juicio Rápido cuando ninguna diligencia de investigación adicional solicitó en la comparecencia prevista en el art. 798.1 de la Ley procesal. Y, en segundo lugar, la tramitación de las actuaciones por el cauce de las Diligencias Urgentes se halla autorizada por el art. 796.4 LECrim . ya que los delitos imputados están incursos en alguno de los supuestos contemplados en el art. 795.1.2º y no consta que por los mismos hechos otros Juzgados estuvieran instruyendo otras diligencias penales que no hubieran sido objeto de sobreseimiento o archivo.

SEGUNDO.- Se alega seguidamente en el recurso la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18 CE , ya que los guardias civiles que instruyeron los atestados accedieron a la memoria de los teléfonos móviles de los acusados sin autorización judicial, lo que determina la nulidad de la prueba irregularmente obtenida.

Sobre esta cuestión existe consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por tal, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números, identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono y por ello la legitimidad de su registro por parte de los agentes de la Guardia Civil, en cuanto que en dicho archivo se hallan datos que pertenecen a la intimidad personal, debe estar justificada desde el punto de vista de las necesidades de la investigación, pero no entraña en ningún caso una restricción en el derecho al secreto de las comunicaciones, con la importantísima consecuencia que de ello se deriva, toda vez que, como señala la reciente sentencia del Alto Tribunal de 18-12-2009 , mientras que la injerencia en el derecho requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada y proporcional, circunstancias concurrentes en el presente caso, en el que la Guardia Civil investigaba una serie de robos y hurtos, alguno de ellos en casa habitada, por algunos de los cuales han sido condenados los ahora recurrentes.

En idéntico sentido, la sentencia de 17-12-2009 razona que el examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Basta al efecto recordar que tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación. Pues bien cuando del mismo se obtiene la información allí contenida, de suerte que lo sabido no es el contenido de una conversación o de un mensaje SMS, ni siquiera información del hecho de que tal comunicación tuvo lugar y, menos aún, entre quienes, no existe ni asomo de infracción del derecho garantizado en el artículo 18 de la Constitución.

Finalmente la sentencia de 20-9-2005 señala que ninguna objeción procesal puede oponerse, al tratarse de un medio de investigación procesal, sobre una especie de agenda electrónica, que incorporan los teléfonos móviles, respecto a las llamadas recibidas o realizadas desde el mismo. Del propio modo que en un registro domiciliario (o de un vehículo o de una maleta), no se invade el ámbito del secreto de las comunicaciones porque se hallen varias cartas cerradas, en donde se haga constar, en lugar visible del sobre, el nombre del remitente y del destinatario y la fecha del matasellos, por poner solamente un ejemplo. Si no se abre la carta, no hay invasión en el secreto de las comunicaciones, que es lo que protege el art. 18.3 de la Constitución española, siendo indudable que, en este caso, no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automáticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas.

Así pues, el segundo motivo del recurso ha de rechazarse.

TERCERO.- Seguidamente combate el recurso el error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido la Juzgadora "a quo"al declarar como probado que los acusados cometieron el robo en casa habitada y el hurto por el que han sido condenados, cuando a juicio de la parte no existe prueba de cargo suficiente para imputarles ninguno de los dos hechos, habiéndose conculcado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del CE , cuya vulneración, íntimamente ligada a la errónea apreciación de la prueba, se denuncia en el último motivo del recurso.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (ss. TC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90 ; ss. TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "íter" inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juez «a quo», con absoluta observancia de la doctrina constitucional acerca de la presunción de inocencia (SSTC 70/1985, 105/1985 y 187/1988 ), se analiza pormenorizadamente el resultado de la prueba practicada en el juicio oral -en donde, como es bien sabido, tienen lugar las pruebas verdaderas-, y llega a la muy meditada y coherente conclusión de que los acusados llevaron a cabo los hechos que aparecen reflejados en el «factum» de la sentencia recurrida, conclusión que no puede calificarse de arbitraria, en la medida en que, como pormenorizadamente consta en su Tercer Fundamento Jurídico, existen pruebas indirectas plurales y concomitantes que avalan la participación de los acusados en los hechos enjuiciados a tenor del uso que se hizo de los dos teléfonos móviles sustraídos a sus legitimas propietarias en las horas inmediatamente posteriores a su sustracción, efectuándose con ellos llamadas a teléfonos de otros países, concretamente Marruecos y Reino Unido, cuyos números aparecen registrados en las agendas de los móviles de que son titulares ambos acusados, y asimismo de efectuaron, con cargo a los móviles sustraídos, diversos traspasos de saldo de las tarjetas telefónicas de los ahora recurrentes, que son por tanto los únicos beneficiarios de dichas operaciones, careciendo de verosimilitud la tesis esgrimida en el recurso acerca de la procedencia de dichos teléfonos, que les habrían sido entregados por un tercero, versión a todas luces absurda que opera como contraindicio el cual, junto con los indicios que se consignan en la sentencia apelada y que esta Sala encuentra ajustados y razonables, constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, ampara al acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo (SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo, y 25 septiembre 1995 , entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos.

CUARTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio (art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 7 de Octubre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 4 de Almería en el Juicio Rápido nº 393/09 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.