Sentencia Penal Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 16/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Rollo número: 16/2009

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

Dª ROCIO FERNANDEZ PRIETO

En la Ciudad de Huelva a 28 de Abril de 2010.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Antonio Germán Pontón Práxedes, ha visto en Juicio oral y público el Procedimiento Abreviado número 20/2009 procedente del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Huelva contra Amalia .

En el presente Juicio han sido partes el Ministerio Fiscal representado por D. Emilio Sáenz Malceñido y la Acusada representada por la Procuradora Dª Inmaculada García González y defendida por el Letrado D. Antonio Revuelta.

Antecedentes

PRIMERO. Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Amalia, con D.N.I nº NUM000 .

SEGUNDO. Presentado escrito de Defensa por la representación de la acusada y remitida la causa a esta audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del Juicio Oral para el día 27 de Abril de 2010, en cuya fecha tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO. En dicho acto , el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, penado en el artículo 368 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesando se le impusiera a la acusada la pena de CUATRO AÑOS de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 320 Euros con un máximo de 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales.

CUARTO. En el mismo trámite, la Defensa de la acusada interesó la libre absolución de su patrocinada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa la Defensa de la Acusada formalmente volvió a plantear al inicio de la Sesión del Juicio Oral una pretendida vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el articulo 18.2 de la Constitución "al haberse practicado el registro domiciliario de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Huelva con base en un Auto nulo de pleno Derecho por carecer de presupuesto habilitante".

Materia ésta que fue expresamente resuelta por esta Sala en esta causa en nuestra sentencia de 4 de Febrero de 2010, cuyo contenido literal reproducimos en estos momentos.

En este sentido pues deviene esencial para el estudio de esta alegación realizar un examen de los presupuestos fácticos ofrecidos por los Agentes de Policía al Juez de Instrucción, con el fin de valorar si éste dispuso de los elementos de juicio precisos para otorgar la autorización habilitante y, por tanto , para no degradar la garantía jurisdiccional a un acto rutinario, alejado de su verdadero significado constitucional.

Situémonos pues en el citado Oficio Policial de 16 de Julio de 2008 y comprobamos como en él los Agentes exponen al Instructor que "como consecuencia de las labores encomendadas a este Grupo de Estupefacientes, entre las que ocupan un lugar preferente la detección de lugares de distribución de droga, en fechas recientes se recibieron informaciones en relación a la venta de sustancia estupefacientes en un domicilio sito en la DIRECCION000 numero NUM001 de la barriada del Hotel Suárez" , Bda. que se define que "constituye un punto negro respecto de la venta de sustancia estupefaciente" , motivo por cual se organizo un dispositivo "continuo de vigilancias" desde principio del mes de Enero, "realizándose las vigilancias en los días siguientes" con la finalidad de "esclarecer cual es el domicilio, quines son los individuos que se dedican a esa actividad, la forma en la que se realizan las ventas, las horas en las que se llevan a cabo y la sustancia con la que se trafica".

En Febrero de 2008 esta investigación policial sobre dicha vivienda de la DIRECCION000 nº NUM001 concluyó generándose las Diligencias Policiales 2357/08, Diligencias Previas 4/08 seguidas en el juzgado de Instrucción número Cuatro de esta Ciudad , añadiéndose que "actualmente (a la fecha del Oficio) hay serios indicios que el trafico de drogas que se confirmo en dicha investigación no ha cesado, ya que siguen llegando informaciones donde se expone que se sigue desarrollando venta de droga en la vivienda" (el subrayado es nuestro) por ello se "realizan gestiones para confirmar dichas informaciones", precisándose que en esa vivienda reside el hoy acusado Borja, que la vivienda esta cedida por el propietario de la misma a Borja, que los funcionarios policiales han observado que "en dicha vivienda se sigue traficando con sustancias estupefacientes, levantándose "Actas de Vigilancia y de aprehensión" que la venta "comienza a primeras horas de la mañana contando con un numero variable de personas que realizan labores auxiliares para el trafico.

En su consecuencia en este Oficio Policial se distinguen perfectamente dos etapas en la investigación de la actividad que se realizaba en la DIRECCION000 nº NUM001, una primera que culmino en una determinadas diligencias y una segunda que es la que nos ocupa, que tiene su origen en los indicios que advierten de la continuación en ese domicilio de esta ilícita actividad de trafico.

Y a estos efectos se acompaña al Oficio:

a.- Dos notas Informativas de los Agentes NUM002, NUM003 , NUM004 y NUM005 en la que expresan que "mientras realizaban labores de prevención de la delincuencia por la zona del Hotel Suárez" procedieron a cachear a diversas personas a las que se le ocuparon sustancias estupefacientes y "que tras preguntarles por separado donde la han comprado manifiestan voluntariamente que en el numero NUM001 de la DIRECCION000 " y asimismo se unen al oficio las correspondientes Actas- Denuncia de esas aprehensiones de fechas 25 de Junio y 1 de Julio de 2008 relativas a "paquetillas al parecer de cocaina/heroína"

b.- Tres Actas de Vigilancia de 23, 27 de Junio y 14 de Julio de 2008, Actas en las que se recoge que efectuado el oportuno dispositivo de vigilancia se comprueba como en el referido domicilio se hallaba el también acusado Landelino "en aptitud de vigilancia para alertar de la presencia policial y a la espera de la llegada de algún comprador para indicarle y acompañarle hasta la puerta del domicilio del numero NUM001 " y también se detecta la presencia en dicho lugar de Borja, el cual acompaña a los compradores "hacia el interior de la vivienda para salir seguidamente con el comprador una vez realizada la compra-venta de la sustancia estupefaciente", asimismo comprueban los Agentes Policiales que la puerta de la entrada de la vivienda "se encuentra cerrada y la cancela de entrada al patio abierta pudiéndose observar como los compradores una vez se acercan al lugar tanto en coche como a pie, interrogan a unos de los aguadores recibiendo de ellos instrucciones del lugar a donde se tienen que dirigir para la adquisición de la sustancia estupefaciente".

Y con esta investigación y con este concreto contenido se solicita del Instructor Mandamiento de Entrada y Registro.

El Juez de Instrucción que precisamente en este caso es también el titular del Juzgado de Instrucción número Cuatro de esta Capital dicta Auto de 16 de Julio de 2008, Resolución de la que se pretende la declaración de Nulidad, en la que se razona que "nos encontramos con indicios fundados de la comisión de hechos que pueden ser constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud", conclusión que se fundamenta en lo narrado en el oficio y en el resultado de las investigaciones ya practicadas , actas de vigilancia y actas de aprehensión, considerándose que "por ello se trata de un delito grave" y que para su esclarecimiento "se hace necesaria la entrada y registro" en el citado domicilio nº NUM001 de la DIRECCION000, calificándose dicho registro como "imprescindible al ser el único medio para hallar tanto sustancia estupefaciente como balanzas de precisión y otros útiles o instrumentos empleados para la comisión del delito contra la salud publica que se investiga".

En definitiva, no es posible, a la vista del contenido de este Oficio estimar que existió la vulneración denunciada.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo las Sentencias 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre y el propio Tribunal Constitucional, Sentencia 253/2006, 11 de septiembre , ha declarado " que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar , a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto" y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los Derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

Así las cosas, es patente que el oficio que analizamos ofrecía datos lo bastante sugestivos de una posible dedicación al tráfico de sustancias ilegales , que el Instructor, a su vez, tuvo en cuenta para fundar la Resolución habilitante del ingreso en el domicilio.

La Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional declara que "una resolución judicial injerencial puede estar motivada si se integra con la solicitud a la que se remite y en armónica conjunción aportan al instructor los presupuestos fácticos que justifican la medida, satisfaciendo las exigencias de prudencia que todas las medidas restrictivas de Derechos fundamentales conllevan".

En este caso el Auto habilitante hace referencia a los datos policiales ofrecidos así como a la investigación es de insistir ya realizada y en la que como hemos expresado se distinguen dos etapas y en base a ellos decidió con criterios de proporcionalidad.

Como conclusión a todo lo expuesto podemos afirmar que el Auto cuya nulidad se interesa está basado, no en sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables , sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan posibles actividades de tráfico de sustancias estupefacientes en el nº NUM001 de la DIRECCION000, actividad en la que presuntamente participaban concretas personas perfectamente identificadas por la Policía, no se trata pues de simples intuiciones sino de investigaciones, con resultados objetivos, acompañándose nombres, lugares y fechas, circunstancias verificables en todo momento y con esos elementos conjuntamente apreciados la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a Derecho, por idónea, necesaria y proporcionada , pues una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en ese domicilio podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el Derecho fundamental fue perfectamente legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares.

En su consecuencia la Resolución habilitante, puesta en relación con la solicitud adecuadamente explícita de la Policía actuante en la investigación del caso, está suficientemente fundada y por consiguiente la diligencia de entrada y registro fue realizada con plena observancia de las garantías y exigencias establecidas en el articulo 18.2 de la Constitución.

SEGUNDO. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Publica en su modalidad de sustancias, cocaína y heroína, que causan grave daño a la Salud y ello por cuanto que concurren todos los requisitos subjetivos y objetivos que definen dicha figura delictiva, pues la acusada Amalia con pleno conocimiento del significado de sus acciones realizó actos típicos, subsumibles plenamente en el ámbito del articulo 368 del Código Penal .

TERCERO.- Del expresado delito es penalmente responsable en concepto de autora la acusada Amalia conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

La acusada en el acto del Juicio Oral negó su participación en tales hechos alegando que se encontraba en el referido domicilio de la DIRECCION000 nº NUM001 ocasionalmente por "dos o tres días" pues vivía en la Barriada de El Torrejón, alegación ésta que quedo plenamente desvirtuada por el Agente Instructor de las Diligencias Policiales quien igualmente en el Plenario aseveró que Amalia residía en dicho lugar de "forma estable".

La Defensa de la Acusada en su Informe aludió como núcleo de toda su argumentación a una divergencia entre el contenido de las Diligencias Policiales, concretamente de las Notas Informativas y de las Actas de Vigilancia y la declaración como testigos en el Plenario de los Funcionarios Policiales.

En este contexto se informaba al Tribunal por el Sr. letrado que se producía de facto "una novacion de los hechos" y que la dirección de la Defensa era distinta en función de la naturaleza de los hechos que se imputan , aseveración ésta que compartimos plenamente pero discrepamos de la aplicación de esta premisa al caso que hoy enjuiciamos.

En efecto en el escrito de Conclusiones Provisionales el Ministerio Fiscal acusa a la Sra. Amalia de realizar "actos de venta" y así comprobamos como en la Conclusión Primera se expresa que "los acusados.... Amalia ....las actividades de venta de estupefacientes llevadas a cabo por los acusados con base en el domicilio".

Analicemos ahora las declaraciones de los testigos que depusieron en la Vista Oral.

El referido Instructor narró al Tribunal que tras las distintas diligencias de investigación se llego a tener conocimiento de que en dicha vivienda se efectuaban transacciones de sustancias estupefacientes y que se realizaron distintas Actas de Vigilancia que fueron por él coordinadas así como que los moradores de esa vivienda eran Amalia y su marido.

El Agente NUM003 manifestó en el Juicio Oral que vio a Amalia en el rellano de la puerta de esa vivienda en la citada calle y que observó como ella recibía de una persona un billete y entregaba algo.

Con relación a la intervención del testigo en fase de Instrucción ésta se residencia en la Nota Informativa f. 7 en donde se recogen diversas aprehensiones de drogas efectuadas el 1 de Julio , reflejándose en dicha Nota que los compradores referían como lugar de adquisición el citado domicilio nº NUM001 de la DIRECCION000 .

Por su parte el Agente NUM004 declaró "que en esos días vieron venta de sustancias en la casa de la c/ DIRECCION000 e hicieron aprehensiones" no pudiendo preciar qué participación en tales ventas pudo tener la acusada.

El Funcionario 95.107 manifestó en el Juicio Oral que en esas ventas intervenían y participaban tres personas y que una de ellas era Amalia quien se hallaba en el interior de la vivienda y que vendía directamente.

La imputación del testigo fue pues clara y precisa en cuanto comprobó y constato esa activad de venta y su intervención en las Vigilancias se concreta en el Acta extendida el día 23 de Junio de 2008, en dicha acta tras reseñarse la hora de comienzo del dispositivo , se cita a las personas vigiladas y que permanecían en el exterior y en las proximidades del domicilio en funciones de captación de compradores y acompañamiento a los compradores hasta el interior de la vivienda donde se materializaba "la compra-venta", citándose igualmente a la Acusada como una de las personas que vivía en ese domicilio y en esa descripción de los hechos donde participaban tres personas, se atribuye a dos de ellas , distintas de la acusada, esas funciones de captación y acompañamiento, circunscribiendo la actividad material de venta al interior de la vivienda en donde se hallaba Amalia, por consiguiente no es dable apreciar una desconexión absoluta entre el contenido de este Acta y la contundente declaración en el Plenario del Funcionario Policial.

El Agente NUM006 solo refirió la existencia en el domicilio de esa ilícita actividad pero no pudo precisar qué actos realizaba la acusada.

Finalmente el Funcionario NUM007 sin ningún genero de dudas declaro que vio como llegaba gente hasta dicha vivienda y Amalia vendía la sustancia, precisando que "le entregaba una bolsita blanca y recibía dinero".

Imputación pues igualmente clara y contundente, estudiemos pues ahora, la intervención de este testigo en las Diligencias de investigación y comprobamos como participo en la Vigilancia realizada el día 14 de Julio de 2008 en donde ya el testigo señalaba que " dentro de la vivienda se encuentra vendiendo las sustancias estupefacientes: Amalia ", esto es, el Agente ya en Julio de 2008 , ya en fase de investigacion policial, atribuyó a la Sra. Amalia una concreta participacion, un concreto rol, en esa ilicita actividad, pues dentro de la vivienda, era la encargada de vender las sustancias estupefacientes.

En definitiva pues y aun respetando el contenido del Informe emitido por la Defensa consideramos que no es subsumible en estos hechos , pues nos encontramos con testigos que imputan una concreta actividad ilícita a la acusada, de venta de sustancias estupefacientes, actividad ilícita que no surge ex novo ante el Tribunal , sino que ya fue puesta de manifiesto, al menos por algunos de los Funcionarios Policiales en sus Actas de Vigilancia.

El Tribunal pues no alberga duda alguna respecto de que la acusada y las otras personas ya Juzgadas se dedicaban en el citado domicilio a la venta y distribución a terceras personas de cocaína y heroína teniendo pues un pleno dominio del hecho, de esa ilícita actividad.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En la necesaria individualización de las penas estimamos que atención a la gravedad de los hechos y a las circunstancias personales de Amalia la pena privativa de Libertad debe ser impuestas en su grado mínimo de Tres Años y un día de Prisión.

QUINTO. Conforme a lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal, los responsables de todo delito o falta lo son también civilmente.

SEXTO. Las costas procesales han de imponerse a los acusados conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

En virtud de lo expuesto , el Tribunal ha decidido:

CONDENAR a Amalia como Autora de un delito Contra la Salud Publica, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de TRES AÑOS y UN DIA de PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 320 Euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida si como del dinero intervenido.

Se aprueban por su propios Fundamentos el Auto de Insolvencia dictado por el Instructor en la correspondiente Pieza de Responsabilidad Civil.

Para el cumplimiento de la Pena de privación de libertad que le imponemos , le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.