Sentencia Penal Nº 104/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 53/2006 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO P.O. Nº 53/2006

SUMARIO Nº 10/2005

Procedente del Juzgado de Instrucción Nº 48 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 104/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

Dª. María Luz Almeida Castro

En Madrid, a treinta de diciembre de dos mil diez

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. Nº 53/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguida por presunto delito contra la salud pública, contra:

1) Gerardo , nacido en Tanger (Marruecos) el día 14/9/1978, hijo de Mohamed y de Badira con DNI NUM000 , con antecedentes penales por delitos contra la salud pública.

2) Javier , nacido en Madrid el 19/6/1967, hijo de Jesús y de María Rosario, con DNI NUM001 , con antecedentes penales por delito contra la salud pública.

3) Millán , nacido en Madrid el día 13/10/1983, hijo de Mohamed y Najuva, con DNI Nº NUM002 , sin antecedentes penales.

4) Romualdo , nacido en Puerto Llano (Ciudad Real) el 2/5/1982, hijo de Lope y de Lucía con DNI Nº NUM003 , sin antecedentes penales.

5) Virgilio , nacido en Madrid el día 2/12/1981, hijo de Eleuterio y de Petra con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales.

6) Pedro Miguel , nacido en Sheppard Nichita Falls (Estados Unidos), el día 3/5/1982, hijo de Luis y de María de la Paz, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales.

7) Carolina , nacida en San Lorenzo del Escorial, el día 30/12/1979, hija de Carlos Manuel y Ana María, con DNI NUM006 , sin antecedentes penales.

8) Constantino , NACIDO EN Tánger (Marruecos) el 1/01/1976, hijo de Ahmed y de Fátima, con NIE NUM007 , sin antecedentes penales.

9) Felipe , nacido en Larache (Marruecos) el día 3/3/1985, hijo de Mbarch y de Rahma, sin antecedentes penales.

10) Marcelina , hermana del anterior con NIE NUM008 , sin antecedentes penales.

11) Lázaro , nacido en Caracas (Venezuela) el día 26/10/1973, hijo de Elías y de Angélica, sin antecedentes penales.

Causa en la que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos procesados representados respectivamente por los procuradores Dª. Paloma Gutiérrez París, Dª. María Luisa Bermejo García; D. Carlos Plasencia Baltes, D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, D. Alberto Collado Martín, D. José Corral Losada, D. Constantino Calvo Villamañán, D. Mariano de la Cuesta Hernández, Dª. Pilar Germa Pinto Campos, Dª. Inmaculada Plaza Villa y D. Fernando Rodríguez-Jurado Soto y defendidos por los abogados D. Andreas Chalaris, D. José María Martín Bermejo, D. Jacobo Teijelo, D. Santiago Gutiérrez Arreche, Dª. Lucinia Llanos Méndez, D. Daniel Corbella Moya, Dª. Ana María Lara Moreno , Dª. María Luisa Olmos, D. Victor Rodríguez, D. Ovelio Rodríguez Roblero y D. Raúl Norberto Ossin.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto del juicio el Ministerio Fiscal acusó a los procesados de ser autores de los siguientes delitos:

Gerardo de un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso inicial y 369-1-2º-6º y 10º y 370 del Código Penal .

Javier , Romualdo , Virgilio , Constantino , Felipe ; Marcelina y Millán de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-1-2º-6º y 10º del Código Penal .

Carolina y Pedro Miguel de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369-1-6 del Código Penal .

Lázaro de un delito del art. 368 inciso inicial del Código Penal .

Apreció en todos ellos la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en Gerardo y Javier la agravante de reincidencia y solicitó las siguientes penas:

Para Gerardo la pena de nueve años de prisión, accesorias y multa de 330.000 Euros.

Para Javier la pena de ocho años, nueve meses y un día de prisión, accesorias y multa de 330.000 Euros.

Para Marcelina y Millán la pena de 8 años de prisión, accesorias y multa de 330.000 Euros.

Para Romualdo , Virgilio , Constantino y Felipe , las penas de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesorias y multa de 170.000 Euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria.

Para Carolina y Pedro Miguel la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, accesorias y multa de 85.000 Euros.

Para Lázaro la pena de dos años de prisión, accesorias, multa de 5.000 Euros, sin pedir responsabilidad subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Las defensas de los procesados interesaron lo siguiente:

La defensa de Gerardo por entender que los hechos imputables a su defendido no son constitutivos de delito solicitó su libre absolución.

En igual sentido se manifestaron las defensas de Javier , Millán y Marcelina .

Las defensas de los demás acusados solicitaron la libre absolución, en segundo lugar la imposición de penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y, en todo caso, la aplicación en sentencia o en ejecución de la misma de las disposiciones de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hechos

PRIMERO.- A través de comunicaciones telefónicas judicialmente autorizadas, agentes de la Brigada Central de Estupefacientes tenían indicios de que Gerardo mayor de edad y condenado por delito contra la salud pública en sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 7/2/2002 a la pena de tres años de prisión, y que residía en Holanda y en España, pudiera estar importando sustancias psicotrópicas a este último país desde aquél, y, en todo caso, que las distribuía en España. Esas comunicaciones las mantenía entre otras personas, con el también procesado Javier mayor de edad y condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Madrid a 9 años y 1 día de prisión por delito contra la salud pública de fecha 2/11/1999; con su tío Constantino mayor de edad y sin antecedentes penales, con Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales; con Romualdo , mayor de edad y sin antecedentes penales y con Felipe , mayor de edad y sin antecedentes penales. A raíz de ello se montaron una serie de servicios de vigilancia y seguimiento sobre Gerardo , que algunas noches pernoctaba en el domicilio de Javier , de este mismo y de Romualdo , al tiempo que se procuraba seguir, a través de esas comunicaciones telefónicas, el rastro de las posibles sustancias psicotrópicas.

SEGUNDO.- Fruto de estas vigilancias y seguimientos fue descubrir que Gerardo utilizaba un vehículo marca Mercedes Matrícula F-....-FW de color oscuro y que tenía unas ruedas traseras muy características. Igualmente se detectó que en horas inmediatas a las 20 horas 30 minutos del día 28 de Diciembre de 2004, dicho procesado podría hacer entrega de una importante cantidad de comprimidos de sustancias psicotrópicas a Romualdo por lo que se procedió a seguir y vigilar a éste último. Romualdo a su vez había quedado en suministrar comprimidos de M.D.M.A a Virgilio , para que éste los hiciera llegar a Carolina y Pedro Miguel que así se lo habían solicitado.

TERCERO.- En efecto sobre las 20 horas 30 minutos del día 28 de octubre de 2004 Romualdo , llegó a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM009 de Fuenlabrada a bordo de un vehículo Audi-Cupé matrícula G-....-GY , que conducía Virgilio , subió a su casa, bajó al poco rato, y, de nuevo conduciendo el automóvil Virgilio , llegaron a la altura del nº 5 de la calle Francia de dicha localidad. Salieron del automóvil los dos procesados y a los pocos minutos regresaron acompañados de Carolina y Pedro Miguel . Salieron los cuatro al coche y se dirigieron a la calle Luna donde entraron en un bar. A los pocos minutos llegó el vehículo Mercedes matrícula F-....-FW conducido por Gerardo al que subió Romualdo , que en ese momento no llevaba nada en las manos, y que circuló breve tiempo por las inmediaciones y regresó a las cercanías del lugar en que estaba estacionado el Audi-Cupé. Romualdo salió del Mercedes portando una bolsa de papel de color blanco que introdujo en el automóvil Audi, en tanto que Gerardo , tan pronto Romualdo abandonó el coche se alejó del lugar. Seguidamente Romualdo se dirigió al bar donde le esperaban Virgilio , Carolina y Pedro Miguel , del que salieron los cuatro a los pocos instantes y se introdujeron en el automóvil de Romualdo donde minutos después fueron interceptados por agentes de Policía que descubrieron dentro del automóvil la bolsa se papel que antes habían visto en manos de aquél, dentro de la cual había otras dos bolsas de plástico transparentes con comprimidos de color blanco y el anagrama 8 œ en una de las cuales había 15 bolsas más pequeñas con comprimidos de iguales características. En total se ocuparon 17.056 comprimidos de lo que posteriormente analizado resultó ser M.D.M.A. con un peso de 4872'7 gramos y riqueza del 20%, cuyo precio en el mercado no es inferior a 168.513 Eros. Se encontraron también en poder de Virgilio 250 Euros cuyo origen ilícito no consta.

Practicado registro con autorización judicial el día 29 de Diciembre de 2004 en el domicilio de Pedro Miguel sito en Madrid, CALLE001 NUM010 - NUM011 se encontraron tres comprimidos de M.D.M.A., con el anagrama de Superman, tres bolsitas con restos de M.D.M.A., cocaína y fenacitina, once bolsitas con restos de anfetaminas, tres bolsitas con peso de 2,5 gramos mezcla de M.D.M.A, cocaína y fenacitina.

Practicado registro el mismo día con autorización judicial en el domicilio de Carolina situado en Fuenlabrada, CALLE002 nº NUM012 , NUM013 se intervino una bolsita con polvo piedra de M.D.M.A. con riqueza de 0,85 gramos y riqueza de 71,5%.

También se registraron los domicilios de Romualdo y Virgilio sin hallazgo alguno.

CUARTO.- Fruto de los seguimientos a que era objjeto Gerardo , éste fue localizado el día 28 de Enero de 2005 cuando circulaba con su vehículo Mercedes en unión del también procesado Millán y como entraron en contacto con Constantino tío del primero y también procesado que las entregó un envoltorio que resultó contener 19,2 gramos de hachís, valorado en 81,6 Euros.

Por consecuencia de ello se registró el día 29 de Enero de 2005 el domicilio de Constantino encontrando en el mismo dos bolsas de plástico con 1.938 comprimidos de M.D.M.A. con el anagrama 8 œ con peso de 571 gramos y 19,4 de riqueza, valorados en no menos de 18.837 Euros, así como 2.410 Euros. No consta que le fueran facilitados por su sobrino Gerardo .

QUINTO.- Igualmente por consecuencia de las intervenciones telefónicas y el seguimiento a Gerardo la policía tenía indicios de que éste podía haber ocultado una gran cantidad de droga en el domicilio de Felipe y de acuerdo con éste, por lo que obtuvo un mandamiento de entrada y registro en el domicilio del mismo que tuvo lugar el día 29 de Enero de 2005. Dicho domicilio está situado en Madrid, CALLE003 nº NUM014 - NUM012 y en el vivían el propio Felipe , su madre y sus hermanas Marcelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Juliana , menor de edad. Las dos hermanas compartían habitación. En dicho domicilio se encontraron 16 bolsas con comprimidos de M.D.M.A. en número total de 15.159 comprimidos con un peso de 4.466 gramos y riqueza del 19,1% valorados en no menos de 147.345 Euros. Seis de las bolsas fueron encontradas en los bajos de un armario que utilizaban las dos hermanas, ocultas de forma que hubo que desplazar el armario para descubrirlas.

SEXTO.- El procesado Lázaro , compró a un tercero, que no consta que fuera Millán , 1000 comprimidos de M.D.M.A. cuyo peso y riqueza no consta. De ser similares a los anteriormente descritos su peso no excedería de 270 gramos que, supuesta una riqueza del 20% no daría lugar a más de 54 gramos de M.D.M.A.

SÉPTIMO.- Javier es amigo de Gerardo con quien coincidió en el C.I.S Victoria Kent. Gerardo se ha alojado en su casa en diferentes ocasiones. No consta que en la misma se ocultara droga alguna, ni que Javier participara en cualquier operación de custodia o venta de sustancias psicotrópicas.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos nace de la siguiente actividad probatoria:

1/ Las escuchas telefónicas fueron judicialmente autorizadas, con el criterio favorable del Ministerio Fiscal y tras propuestas razonadas de los agentes de policía que investigaban un presunto delito grave. Sobre estas propuestas de los agentes de policía véanse los folios 3 al 5, 14 a 16, 25 y 26, 32 al 36, 47 a 51, 69 a 71, 78 a 83, 111, 131 a 135, 148 a 152, 168 a 170, 509, 738.

El Juzgado tuvo a su disposición actas resumiendo las conversaciones telefónicas y actas de trascripción de las mismas según consta a los folios 196 a 736, 1036 a 1336, 1709 a 1963. La secretaria del Juzgado, previa intervención cuando era preciso de la intérprete de árabe, que ratificó en juicio dicha intervención, certificó que las trascripciones coincidieron con el contenido de lo grabado según consta a los folios 2.042 y 2.135. Los autos autorizando las escuchas telefónicas o sus prórrogas constan a los folios 8 al 10, 18 y 19, 38 al 42, 52, 75, 86, 127, 136 a 141, 158, 161, 171, 313, 505, 513, 744, 1005, 1141, 1177 y 1338 de las actuaciones.

2/ Sobre los antecedentes penales de los procesados Gerardo y Javier véanse las certificaciones obrantes a los folios 1592 y 1594. Sobre la ausencia de antecedentes de los demás acusados véanse los folios 1582 a 1591.

3/ Sobre las vigilancias y seguimientos, además de las exposiciones de los agentes de policía véanse las declaraciones sumariales de los agentes NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 (Folios 781 y ss.) y sus declaraciones en el acto del juicio oral, las declaraciones sumariales de los agentes NUM020 , NUM017 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 (folios 1397 y ss.) y sus declaraciones en el ato del juicio oral así como las del instructor de las diligencias con carnet profesional 19531.

4/ Sobre La entrega que tuvo lugar el día 28 de Diciembre de 2004, los hechos han sido reconocidos en juicio por Virgilio , Carolina , Pedro Miguel y Romualdo y negados por Gerardo . Sin embargo contra éste existen los siguientes elementos de prueba:

Las comunicaciones telefónicas en las que existe contacto de Romualdo y Gerardo en las que llegan a un acuerdo (véanse los folios 791 y 1154 a 1163). Dichas comunicaciones en sí no dicen que se vaya a vender M.D.M.A, como es lógico, pero en ellas si se habla de unidades, de precios y de horas en las que quedaron citados. La voz de Gerardo ha sido identificada sin dudas por peritos en fonología. Dicha prueba fue solicitada por su defensa, con lo que es contradictorio que impugne la validez de las escuchas. Sobre las actas de prueba de voz y dictamen de la policía científica véanse los folios 3302, 3326, 3343 y 3398 así como las declaraciones en el acto del juicio de los peritos con carnet profesional nº NUM025 y NUM026 y del agente de Policía nº NUM027 . Las horas de la cita y los protagonistas coinciden, es decir lo que se habla luego se traduce en la reunión de los que hablan.

El dato anterior no sería más que un indicio. Pero hay que añadir que ese indicio refuerza y corrobora la declaración en sumario del coimputado Romualdo , de las que no se desdijo en juicio, en las que dice que su proveedor de "anabolizantes" se llama Gerardo , que vive en Holanda, que quedó con él en el bar y que le dijo que si quería pastillas le avisara. Como en ese momento Romualdo intenta exculparse dice que no hubo acuerdo porque al proveedor - Gerardo - no los tenía. Pero lo cierto es que reconoce que ese día y a esa hora estuvo reunido con él. Si luego, en el acto del juicio, reconoce haber recibido pastillas de M.D.M.A. los hechos quedan claros. (Ver folios 928 y ss. y acta del juicio).

Que Gerardo vive al menos a temporadas en Holanda lo dice el mismo pues afirma que allí se desplaza con frecuencia pues viven sus hijos (véase el acta del juicio). Lo dicen el instructor de las diligencias policiales en el acto del juicio (véase la declaración del agente NUM028 ), lo dice en el sumario su tío Constantino , (folios 497 y ss.), lo dice Javier (folios 1453 y ss.) lo dice Felipe en su declaración indagatoria (folio 2624).

En el momento de la entrega de la bolsa con la que Romualdo sale del automóvil en que dicha entrega tiene lugar, varios agentes de policía reconocen el vehículo Mercedes de Gerardo al que Romualdo entró con las manos vacías (Ver acta del juicio y declaración de los agentes de Policía nº NUM029 y NUM017 ). Este último agente dice que conoce a Gerardo y que juraría que era él. Es cierto que a la pregunta de la defensa de si está seguro de que lo era al cien por cien responde que le conoce y que cree que era él pero que al cien por cien no puede estar seguro. Pero esa respuesta se corresponde con una pregunta casi capciosa, pues casi ningún ser humano está seguro al cien por cien más que de muy pocas cosas, y la respuesta, en el contexto en el que se produjo en el juicio, es la propia de una persona que ha identificado a otra pero que es lo suficientemente honrado y prudente como para reconocer que siempre existe la posibilidad de error.

5/ El episodio de la entrega de hachís por Constantino a su sobrino Gerardo , es un episodio menor dentro de los hechos, en cuanto que no afecta a su calificación jurídica. En todo caso fue un hecho presenciado por los policías que seguían a Gerardo (Ver folio 1397 y ss.) aclarado en juicio y reconocido ante el Tribunal por Constantino .

6/ En cuanto a las actas de entrada y registro se hicieron previos los correspondientes mandamientos en todo caso (Véase folios 759 a 771, 1360, 1375 y 1376). Las actas correspondientes a los registros en los domicilios de Constantino y Felipe y Marcelina constar a los folios 1378 a 1380 y han sido ratificadas en juicio por los agentes de policía que las practicaron a presencia de secretario judicial.

7/ En cuanto a la prueba de que Gerardo fuera el que suministró los comprimidos de M.D.M.A. a su tío, no es decisiva. Es cierto que hay comunicaciones telefónicas entre los dos. Incluso en la interpretación que hace la policía de sus comunicaciones (folio 1371) es Gerardo el que llama a Constantino para decirle que quiere un paquete y poco después, cuando son detenidos ambos, lo entregado era hachís, como se ha dicho. Sobre el origen de los comprimidos de M.D.M.A. caben conjeturas pero ninguna otra certeza salvo que aparecieron en el domicilio de Constantino . Es cierto que éste en su declaración en el Juzgado dijo no saber nada de los 2.000 comprimidos (sic) y que en su casa duerme su sobrino y otra persona y han debido dejarlos ellos (folio 1498) pero esta declaración de un coimputado, autoexculpatoria, interesada y no ratificada en juicio ni corroborada mínimamente por unas comunicaciones en las que Constantino aparece como proveedor, no puede ser prueba de cargo de una entrega previa por parte de Gerardo .

8/ En cuanto a la entrega por parte de Gerardo a Felipe de varios miles de comprimidos de M.D.M.A. constan las comunicaciones de Gerardo con un individuo conocido como " Avispado " y su posterior contacto con él (folios 1369 y 1395). Avispado es identificado como Felipe y tras ese contacto, la droga se encuentra en su domicilio. Además de ello Felipe en sus manifestaciones ante el Juez de Instrucción, no desmentidas en juicio, afirma en su declaración indagatoria (folio 1624 y ss.) que fue Gerardo quien le pidió que guardara las pastillas durante una semana hasta que el volviera de Holanda. Ciertamente es la declaración de un coimputado pero en este caso no es exculpatoria para él como en el caso de Constantino y vienen corroborada por las comunicaciones y contactos previos a que se ha hecho referencia.

9/ En cuanto a la participación de Felipe en los hechos los reconoció en la indagatoria antes citada y en el acto del juicio.

10/ No puede decirse lo mismo de Marcelina . Ella vivía en la misma casa que su hermano, su madre y otra hermana. En ningún momento aparece ni siquiera indirectamente en las conversaciones telefónicas. Su hermano la exculpa y dice que fue él quien escondió la droga. Es ella la que confirma ante el Juez de Instrucción que a su hermano le llaman " Avispado " (folio 1445 y ss.). El lugar donde estaban escondidas las pastillas de M.D.M.A. no era en una parte del armario que se usara para guardar la ropa. En el acta de entrada y registro consta que las seis bolsas encontradas en su habitación (de las 16 que había en la casa) se encuentran entre la base del armario y el suelo (folio 1378) y los policías que practicaron el registro han declarado que hubo que volcar el armario para descubrirlas (véanse acta del juicio). De esa total ausencia de protagonismo a lo largo de la investigación y de la forma de hallazgo de las pastillas no puede deducirse la cooperación con su hermano en la tenencia de los comprimidos de M.D.M.A.

11/ En cuanto a la compra de 1.000 comprimidos de M.D.M.A. por parte de Lázaro hay conversaciones de éste con personas no claramente identificadas como luego se dirá. Es posible pero nada seguro que le suministrara los comprimidos el procesado Millán o también que lo hiciera Gerardo (véase lo confuso de las conversaciones entre ambos al folio 1396). En cuanto a la compra por el propio Lázaro la única prueba es su reconocimiento de los hechos. La droga no ha sido encontrada. En el registro de su domicilio aparecen tres pastillas de M.D.M.A. (Véase folio 1363). En el acto del juicio el perito con carnet profesional nº NUM030 ratificó su informe obrante al folio 2124 de que se trataba de tres comprimidos de M.D.M.A. de pesos y riquezas diferentes. En definitiva sólo porque él lo reconoce pueda afirmarse el hecho de la compra y la cualidad de la sustancia pues ésta ni ha sido hallada, como se ha dicho, ni, por supuesto, analizada. En consecuencia no puede sino hablarse del tipo básico de la tenencia de droga destinada al tráfico. La tenencia de tres comprimidos de M.D.M.A. nada añade y menos aún cuando hay testigos que han declarado que este procesado consume "pastillas" (Véanse los folios 2196 y 2198- declaraciones de Adolfina y Candelaria ).

12/ Como se ha dicho no puede afirmarse que fuera Millán quien entregara los comprimidos a Lázaro . Millán es amigo de Gerardo pero en el único episodio en que aparecen juntos es en la entrega de hachís que las hace Constantino y esa entrega se descubre por vigilancias y seguimientos a Gerardo y no a Millán . Es cierto que aparecen comunicaciones entre Gerardo y alguien que es identificado como Millán pero esas comunicaciones son equívocas, en sí mismas no demuestran nada, aunque sean sospechosas, y ni siquiera puede afirmarse que se corresponden con el procesado, pues éste ha negado haber hablado jamás de droga y la prueba de reconocimiento de su voz, al contrario de lo que ocurre con Gerardo , no ha ofrecido resultado alguno según el informe pericial (folio 3082) ratificado en juicio.

13/ Respecto de Javier , aparte de conversaciones con Gerardo de las que, por sí solas, no cabe concluir nada, sólo puede decirse que es amigo de Gerardo con el que coincidió en el C.I.S. Victoria Kent y que Gerardo se ha alojado varias veces en su casa, según reconoce el propio Javier , y confirman Gerardo y los policías que hicieron las vigilancias. No ha sido sorprendido en ninguna operación de venta, depósito o tenencia de drogas. Es más el Juez de Instrucción denegó el registro de su domicilio por falta de indicios suficientes en auto de 29/1/05 (folios 1351 y 1352) y volvió a denegarlo pese a la insistencia policial en auto de igual fecha (folios 360 y 1361).

14/ La cualidad, riqueza y valor de la droga han sido objeto de informes por organismos oficiales, ratificados en juicio (Véanse los folios 2124, 2129, 2132 y 2186 y las declaraciones en el acto del juicio de los peritos con carnet profesional nº NUM030 y NUM031 ratificando los mismos).

15/ No se ha incluido en el relato de hechos que los comprimidos procedieran de Holanda porque se trata de una mera conjetura policial basada en los frecuentes desplazamientos a dicho país de Gerardo . Lo cierto es que toda la droga se ocupó en España y no en lugares fronterizos o aduaneros y ni siquiera de las conversaciones puede deducirse ni aún indiciariamente que las aprehensiones de droga coincidieran cronológicamente con previos desplazamientos de Gerardo a Holanda. En todo caso el dato es irrelevante tras la supresión de la correspondiente agravante por L. O. 5/2010 de 22 de Junio .

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen respecto de Gerardo un delito contra la salud pública de los artículos 368 inciso inicial y 369-1-5º del Código Penal . En efecto poseía y entregó a terceros cantidades muy importantes de M.D.M.A. Que esa sustancia es gravemente nociva a la salud no se discute desde las más antiguas sentencias del Tribunal Supremo (27/9/1994 ; 6/3/1995 ; 14/4/1998 ) sin quiebra alguna jurisprudencial. La cantidad poseída, aún teniendo en cuenta la riqueza, desborda con mucho los 240 gramos que se consideran dan lugar a la notoria importancia (Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre. Sentencias de 11/9/2002 y 11/12/2002 , etc.). No pueden apreciarse otras agravantes específicas que contiene el escrito de acusación del Ministerio Fiscal tales como la pertenencia a una organización a asociación aun transitoria. Respecto de esto último ha de decirse que la tesis policial era que había un jefe de la banda - Gerardo - con dos lugartenientes - Javier y Millán -, además de colaboradores ocasionales o clientes que compraban para revender. Los colaboradores ocasionales y los clientes no forman parte de la organización o asociación, no toman parte en las decisiones, son fungibles y utilizados por amistad o mediante el pago de sus servicios y no participan directamente en las ganancias de los asociados u organizados criminalmente. Y en cuanto a los presuntos lugartenientes no se ha probado su participación en hecho alguno. Queda pues un "jefe de la banda" sin "banda", con lo que mal puede hablarse de la aplicación del art. 369 nº 2 de la antigua redacción del Código Penal ni tampoco la de 369 /bis de la redacción actual en vigencia desde el 23 de Diciembre de 2010. En cuanto a la agravante de importación de la droga ya se ha dicho que no está probada y que ha desaparecido del catálogo de agravaciones específicas de la art. 369 del Código Penal .

TERCERO.- Respecto de Romualdo , Carolina , Virgilio y Pedro Miguel , los hechos integran igualmente un delito contra la salud pública del art. 368 inciso inicial y 369.1-5 del Código Penal vigente. En efecto aún cuando en este caso la cantidad poseída es menor (4.872 gramos al 20% de riqueza) superan los 974 gramos de M.D.M.A. en estado puro. En lo demás los razonamientos son los mismos del apartado anterior.

CUARTO.- Igual razonamiento e igual calificación de los hechos merece la conducta de Felipe que poseía 4.466 gramos de M.D.M.A. con riqueza del 19'1%, esto es más de 840 gramos de M.D.M.A. en estado puro.

QUINTO.- Por lo que respecta a Constantino sólo se ha demostrado la posesión de 571'1 gramos de M.D.M.A. con riqueza del 19'4% (además de la entrega de 19'2 gramos de hachís). Se trata de algo más de 110 gramos de dicha sustancia en estado puro por lo que su conducta debe calificarse conforme al art. 368 inciso inicial del Código Penal .

SEXTO.- Por iguales razones esa es la calificación de los hechos respecto de Lázaro del que se desconoce el peso y riqueza de lo que compró (y que puede calcularse entorno a los 55 gramos de M.D.M.A., de ser un producto similar al intervenido en las presentes diligencias).

SÉPTIMO.- En los términos expuestos en los razonamientos jurídicos anteriores (segundo a sexto) son criminalmente responsables de los delitos contra la salud pública allí calificados los procesados Gerardo ; Romualdo , Carolina , Virgilio , Pedro Miguel , Felipe , Constantino y Lázaro , que realizaron materialmente las conductas típicas (Art. 28-1º del Código Penal ).

OCTAVO.- Concurre en Gerardo la circunstancia agravante de reincidencia en razón de la muy cercana condena por delito contra la salud pública a que se hace referencia en el punto primero del relato de hechos probados, de forma que aún si la pena allí impuesta se hubiera extinguido el mismo día de la firmeza de la sentencia no habría transcurrido el plazo de rehabilitación previsto en el art. 136.2.2º del Código Penal .

Concurre en todos los acusados la atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Ministerio Fiscal como muy cualificada (Art. 21-6 y 66-2 del Código Penal ). Ciertamente la causa es relativamente compleja y señalar un juicio, en una causa en que los procesados están en libertad provisional y con once abogados, no es fácil, habida cuenta de la preferencia de cualquier otro señalamiento anterior en cualquier orden jurisdiccional, o posterior si afecta a una causa con preso. El Fiscal ha afirmado que ha habido dilaciones indebidas sin decir cuales han sido pero el Tribunal piensa que se refiere a que desde la entrada del sumario en la Sección (en octubre de 2006) hasta la fecha del juicio (en octubre de 2010) el plazo transcurrido es excesivo pese a la complejidad de la causa. En todo caso no negará el Tribunal una circunstancia atenuante muy cualificada apreciada por el Ministerio Fiscal. Ahora bien, si en el caso de Gerardo (y de Javier ) el Fiscal entendía que subsistía un fundamento cualificado de atenuación pese a la agravante que en ellos apreciaba y solicitaba la pena inferior en un grado conforme a la regla séptima del art. 66, tal intensidad atenuatoria debe tener su reflejo en rebajar la pena en dos grados, conforme al art. 66.1.2º , respecto de los procesados en los que no concurre agravante alguna.

Además de ello, el Tribunal tendrá en cuenta la mayor gravedad de la conducta de Gerardo , el reconocimiento de los hechos por el resto de los procesados y la especial relevancia de ese reconocimiento en el caso de Lázaro para graduar las penas atendiendo también a estos datos conforme al espíritu que preside el art. 66-1-6º del Código Penal .

NOVENO.- Las sustancias intervenidas serán decomisadas conforme al art. 127 en relación con el 374 del Código Penal . Incluso las que hayan sido halladas en posesión de procesados absueltos o terceros finalmente no procesados se destruirán conforme a lo prevenido en el art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En cuanto el dinero que se intervino a los procesados que resultan condenados como quiera que no consta su origen ilícito se embargará y aplicará el pago de las costas del juicio.

DÉCIMO.- Las costas han de imponerse a todo condenado por delito o falta conforme a lo prevenido en el art. 123 del Código Penal . En el presente caso Marcelina , Millán y Javier deben ser absueltos por lo que se declararán de oficio tres onceavas partes de las costas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

1º/ ABSOLVER a Marcelina , Millán y Javier del delito contra la salud pública de que venían acusados y declarar de oficio tres onceavas partes de las costas del juicio.

2º/ CONDENAR a Gerardo como autor del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante muy cualificada y la agravante apreciada a la pena de cuatro años y ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y MULTA de 250.000 Euros con 25 días de responsabilidad personal subsidiaria e imponerle el pago de una onceava parte de las costas del juicio.

3º/ CONDENAR a Romualdo , Virgilio , Carolina , Pedro Miguel y Felipe , como autores del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia apreciada a las penas a cada uno de ellos de dos años de prisión accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio y multa de 60.000 Euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago e imponer a cada uno de ellos una onceava parte de las costas del juicio.

4º/ CONDENAR a Constantino como autor del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la atenuante apreciada a las penas de un año y dos meses de prisión , accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio, multa de 6.000 Euros , con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e imponerle una onceava parte de las costas del juicio.

5º/ CONDENAR a Lázaro como autor del calificado delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada a la pena de 9 meses y diez días de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de 2.500 Euros con un 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e imponerle la onceava parte de las costas del juicio.

Acordar el comiso y destrucción de las sustancias tóxicas y psicotrópicas intervenidas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que los acusados hubieran sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.