Sentencia Penal Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 113/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 113/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 13/2006

JUZGADO PENAL Nº 6 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

Presidente: D. PABLO LLARENA CONDE

Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

Dña. BIBIANA SEGURA CROS

En Barcelona a diez de febrero de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en nombre de S.M. El Rey, en grado de apelación el presente Rollo, dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 6 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 13/2006 , por un delito de robo con violencia, contra Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Yolanda Grosso González-Albó y defendido por la Letrada Dña. Belinda Salueña Lledó, cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por el acusado, contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 13-5-2009 , y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Sergio como autor criminalmente responsable de delito de robo con violencia, concurriendo la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de enajenación mental a la pena de DOCE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El penado abonará las costas causadas en esta instancia. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad abónese al penado el tiempo que hubiere estado privado de la misma por la presente causa, salvo que le haya sido de abono en otra".

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por el condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes, y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se tiene aquí por reproducido.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO .- El recurso se fundamenta alegando, en primer lugar, aplicación indebida del delito de robo con violencia, que se desarrolla argumentando que el acusado no estaba guiado por el ánimo de lucro y que no hizo uso de violencia alguna para realizar el apoderamiento.

El motivo debe ser rechazado desde el momento en que en el relato fáctico se consigna que el acusado tras apoderarse del móvil, salió de la casa dando un empujón a su propietario. El recurso alega que tanto el apoderamiento como el empujón respondían a la animadversión del acusado, porque se le insinuaba. El argumento no puede prosperar porque: a) el apoderamiento de un objeto de valor, en principio, lleva implícito un ánimo de lucro, que se ve confirmado desde el momento en que dicho objeto no es recuperado, no ha aparecido, lo que evidencia la intención de disponer de él por parte del autor de la sustracción y b) para demostrar la animadversión que se alega no era preciso realizar el apoderamiento de un objeto, pudiendo acudirse a otras acciones mas evidenciadoras de este sentimiento. La elección de una acción que lleva implícita la intención de obtener un beneficio económico, al ser un objeto de valor lo que se sustrae, excluye la alegación de ausencia de este requisito del injusto.

En cuanto a la violencia utilizada para el apoderamiento, a los efectos de integrar el tipo por el que se condena, hay que recordar que la STS 7-7-2000 establece que la jurisprudencia más clásica --apartándose del más extendido sentir doctrinal-- optó por una exégesis amplia, que ha sido rectificada posteriormente a base de exigir no solo que la intimidación o violencia emerjan antes de la consumación, sino también que estén ligadas con el apoderamiento de efectos por una relación de medio a fin. Solo la violencia o intimidación que tienda al apoderamiento convertirá en robo violento lo que era un hurto o un robo con fuerza. Cuando se trata de actos realizados exclusivamente para la huida, o tengan una finalidad de venganza o cualquier otra desgajada de la lucrativa, entendiendo por tal la obtención del goce pacífico de los efectos sustraídos, tal conducta habrá de calificarse y penarse por separado.

La STS 18-10-2001 Recurso 4804/1999 contienen la siguiente doctrina : Desde la perspectiva de la indebida aplicación del art. 242, en relación al 237 del CP , el recurrente entiende que la violencia surgió después del apoderamiento cuando el acusado trataba de huir. Añade, que la reacción armada por parte del delincuente, frente a los que acuden en auxilio de la víctima o lo persiguen para evitar el expolio está previsto al objeto de configurar el subtipo cualificado del núm. 2 del art. 242 , pero no para alumbrar la figura básica. Los razonamientos que esgrime no son exactos. Si cuando el delincuente se halla en pleno proceso apoderativo, precisa para culminarlo ejercer violencia o fuerza física, frente a quien quiera impedir que la apropiación se consolide, está cometiendo un robo y no un hurto. El empleo de la vis fhysica o la intimidación (vis compulsiva) tiene por objeto conseguir la desposesión y la disponibilidad de la cosa y precisamente para alcanzar esa disponibilidad el agente se ve obligado a eliminar el obstáculo constituido por una o mas personas, que quieren impedir la sustracción. En resumidas cuentas, cuando la fuerza o intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer las resistencias personales que impiden al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas.

Reconocido por el acusado en el acto del juicio que tuvo que dar un empujón al perjudicado para poder salir de su casa, llevando el móvil que había cogido, la violencia desarrollada, en este caso, tenía como finalidad la disponibilidad de lo sustraído y la consumación del delito, tal como sucedió, puesto que, tras el empujón, el autor consiguió huir con el botín.

Por todo ello se considera plenamente ajustada a derecho la sentencia apelada que se confirma en su integridad.

SEGUNDO .- Como segundo motivo de impugnación se alega la indebida aplicación de la agravante de reincidencia por cuanto se estima que los antecedentes que le constan deberían de estar cancelados. El motivo debe prosperar. Dos son los antecedentes penales que se consignan en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Uno de ellos deriva de la sentencia de 4-9-1995 , condena que quedó extinguida el 10-2-2003 y consistía en una multa y el otro, deriva de la sentencia de 23-9-1999 , la pena era de dos años y no consta la fecha de extinción.

Con estos datos compartimos el criterio del recurso en el sentido de que ambos antecedentes deben considerarse cancelados el día de comisión de los hechos enjuiciados en esta causa que datan de 14-6-2005. La pena de multa tiene un plazo para la rehabilitación de dos años, según el art. 136 CP., luego en junio 2005 deberían estar cancelados dichos antecedentes. En relación a la condena de dos años de prisión, a falta de otros datos, hay que contar la ejecución de tal pena a partir de la firmeza de la sentencia que es de fecha 23-9-1999 . El plazo de cancelación de los penales es de tres años que sumados a los dos de la condena arrojan un total de cinco años que nos sitúa en 23-9-2004, momento también anterior a la comisión de los hechos aquí enjuiciados. En resumen, cuando se cometieron los hechos que motivan esta causa el acusado debía tener cancelados los antecedentes penales referidos.

Como motivos tercero y cuarto se impugna la determinación de la pena, tanto por la indebida reducción de un grado solamente, por aplicación del 242.3 del CP, compensando la agravante con la eximente incompleta, como por no haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas ni la atenuante de drogadicción del art. 20.2 del CP .

Ciertamente, la sentencia no se pronuncia sobre la existencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, cuando se constata que la causa estuvo paralizada, por lo menos, mas de un año, desde 27-3-2007 hasta 10-9-2008, cuando vuelve a señalarse el juicio en fecha 12-5-2009 y, además y después de dictarse la sentencia de instancia, desde el 17-6-2009, fecha en la que se notifica la resolución admitiendo el recurso de apelación, hasta el 26-5-10, fecha en la que se remiten las actuaciones a este Tribunal, paralizaciones que no son imputables al acusado. Debe, por tanto, estimarse la concurrencia de esta circunstancia modificativa.

No así, en cambio, la eximente de toxicomanía pues no se ha aportado prueba suficiente del consumo relevante de estas sustancias a los efectos de alterar sus facultades mentales. El informe del Médico Forense que se alega recoge, en la anamnesis, que el acusado, además de su grave patología psiquiátrica, es consumidor de drogas, cocaína, anfetaminas y alucinógenos, sin que conste dosis, ni frecuencias, ni más datos que permitan evaluar la afectación por tal consumo. El informe referido nada manifiesta sobre la alteración por tal motivo, cuando si detalla todo lo relativo a su enfermedad psiquiátrica. No puede, pues, acogerse la concurrencia de tal drogadicción ya que tal circunstancia exige algo más que el simple consumo de estas sustancias.

Con estas consideraciones, procede determinar la pena imponible en la extensión de tres meses de prisión que resultan de rebajar un grado la pena prevista por el delito, de dos a cinco años de prisión, por aplicación del apartado tercero del art 242 CP , que estima la sentencia de instancia. Por aplicación de la eximente incompleta y de la atenuante simple de dilaciones indebidas, de acuerdo con lo establecido en el art. 68 y 66.1.2ª del mismo texto, se rebajan dos grados la pena, ponderando tanto la grave afectación del acusado por su patología psiquiátrica, que ya permitiría, por si sola, esta importante reducción punitiva, como por las dilaciones indebidas estimadas.

TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por contra la Sentencia de fecha 13-5-2009 del Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, ÚNICAMENTE PARA DETERMINAR LA PENA EN LA EXTENSIÓN DE TRES MESES DE PRISIÓN, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.