Sentencia Penal Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 134/2011 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

Rollo número: 134/2011

Procedimiento Abreviado número: 164/2010

Juzgado de lo Penal número 3

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 9 de Mayo de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Procedimiento Abreviado número 164/2010 procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la Procuradora Dª Flora Gracia Hiraldo en nombre y representación de D. Cirilo .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el juzgado de lo Penal indicado, con fecha 12 de Noviembre de 2010 se dicto sentencia Absolutoria en el presente procedimiento.

TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por la Procuradora Dª Flora Gracia Hiraldo en nombre y representación de D. Cirilo, dictándose por el referido órgano jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 21 de Marzo de 2011 por la que se tenía por interpuesto el citado recurso y previo traslado a las demás partes, se remitieron las actuaciones a esta audiencia Provincial para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso expuesto por la representación procesal del hoy Apelante D. Cirilo comienza con al reproducción de una pasaje de la narración de hechos probados de la Resolución de Instancia , señalándose que "sobre la misma base de hechos probados" dicha parte no puede "estar más en desacuerdo con la consecuencia jurídica" considerando que "si es achacable la responsabilidad penal a los tres imputados".

Comprobemos pues qué concreto relato fáctico es el invocado por el recurrente.

Texto que es del siguiente tenor: que el día 30 de mayo de 2005, Juliana fue intervenida quirúrgicamente en el mencionado hospital Juan Ramón Jiménez por los acusados de una artoplasia total de rodilla derecha en vez de operar la cadera derecha como constaba en el historial medico remitido junto con la paciente al quirófano en el que realizaron la intervención, el cual no fue comprobado por ninguno de ellos".

En este contexto en primer lugar hemos de señalar que a la luz del caudal probatorio desarrollado en la Vista Oral hemos aceptado en esta alzada no solo ese fragmento fáctico sino la totalidad de los Hechos declarados como probados en la Resolución de Instancia en donde se incluye además que esa rodilla "presentaba un deterioro que justificaba la operación".

En segundo lugar no puede obviarse la acertada exposición dogmática que se efectúa en dicha resolución, esencialmente en el Fundamento de Derecho Segundo, donde se estudia adecuadamente el concepto de Imprudencia Grave y el concepto jurídico penal de la Imprudencia Medica, exposición dogmática que por su acierto damos por reproducida en esta alzada si bien debemos destacar de esa abundante doctrina Jurisprudencial que el nacimiento al Derecho Penal de este Imprudencia exige no solo que se actúe fuera de la denominada Lex artis sino que exista una relación de causalidad entre ese actuar descuidado o infractor del deber objetivo de cuidado y el mal resultado antijurídico sobrevenido, no castigándose el error, excepto que este devenga por su entidad como equivocación inexcusable, pues no es la Medicina una Ciencia exacta y además deberán valorarse las situaciones especificas de cada caso.

Se alega por el Apelante que el estado de deterioro de la rodilla derecha operada "solo es manifEstado por los médicos imputados" sin embargo en el citado relato fáctico , como hemos destacado, se declara probado ese deterioro.

Y esta conclusión se obtiene no solo por las declaraciones de los imputados sino de su valoración conjunta con la prueba Documental, la Historia Clínica de Dª Juliana .

En segundo lugar y con relación al Consentimiento Informado de la intervención es evidente que este se prestó para la operación programada que era de cadera derecha y no de rodilla derecha, realidad ésta que per se no eleva esa actuación medica a la categoría de delito.

Y fundamentalmente se critica la concreta valoración de la prueba realizada por la Juzgadora.

En efecto se afirma que "los médicos son culpables de haber operado una rodilla en lugar de una cadera".

Y esta afirmación es cierta pues la operación prevista, programada como hemos expuesto era de la cadera derecha y se verifico sobre la rodilla derecha, existió pues un error y de este error -utilizando la misma expresión que el recurrente- "son culpables" los Médicos imputados que fueron quienes intervinieron como tales profesionales en la referida operación mas nos hallamos en sede de derecho Penal y por consiguiente no se trata de cualquier error, ni de cualquiera responsabilidad, tenemos que determinar con los parámetros dogmáticos expuestos, si existió error de relevancia penal , si es dable apreciar responsabilidad PENAL, si puede formularse reproche penal a ese concreto error.

La Juzgadora a quo tras la referida parte Dogmática de su Sentencia, ha estudiado las distintas acciones realizada por los acusados.

Y así en primer lugar se describe que los imputados trabajaban "en el marco de un Convenio firmado con el Servicio Andaluz de Salud para reducir las listas de espera a través de operaciones realizadas fuera de horario de trabajo ordinario" y que "se utilizaban simultáneamente dos quirófanos".

Expresándose que el acusado D. Pablo Jesús intervino como "cirujano principal" y los también imputados D. Basilio y D. Diego como "ayudantes quirúrgicos".

Respecto del Sr. Basilio se declara que actúo "con el campo quirúrgico abierto" , es decir ya iniciada la operación y que esa actuación fue "a las ordenes del cirujano jefe" mas ello no implica que no pueda y deba exigírsele que hubiese comprobado el historial de la persona que estaba siendo operada.

En cuanto al coimputado Sr. Pablo Jesús - que ya hemos visto que se la ha definido como "Cirujano Jefe"- se expone tras la oportuna valoración de las pruebas que "acudió al quirófano una vez estaba preparada la paciente...observando en el parte de quirófano que la intervención era de gonartrosis", que exploró la articulación y observando "que había deformidad en la rodilla derecha , la cual había sido preparada para la intervención por el personal de enfermería de la planta donde estaba ingresada la paciente" y que tras la iniciar la operación constato la existencia de artrosis en la rodilla mas tampoco consultó el historial Medico de la Sra. Juliana .

Finalmente se declara en la sentencia que nos ocupa que al acusado Sr. Diego le correspondía "comprobar que el parte quirúrgico se correspondía con el historial clínico de la paciente" y resulta obvio que tampoco efectuó esa comprobación.

Es una realidad palmaria pues la existencia de un error, predicable de los tres imputados y además-añadimos- predicable del personal de Enfermería que intervino en esta operación, es una realidad insoslayable que "se equivocaron de operación" que operaron una parte del cuerpo distinta, tenían que operar la cadera derecha de la Sra. Juliana y operaron su rodilla derecha.

Ahora bien la cuestión básica en los momentos presentes es determinar si este error es subsumible atendidas las circunstancias descritas en la Resolución criticada en el referido concepto de error relevante penalmente, es decir, si es susceptible de ser objeto de pronunciamiento y reproche penal.

Y respondemos que no , pues compartimos el criterio de la Juzgadora en cuanto que atendida la forma y condiciones de trabajo, la existencia en un caso de ausencia de dominio del hecho-Sr. Basilio - y en otros de la constatación de artrosis en la rodilla derecha y por consiguiente en la ausencia material de un resultado dañoso no pudiéndose calificar penalmente como tal daño físico y moral, un pretendido temor de la Sra. Juliana "a los médicos" que la determinaron a "no querer operarse por segunda vez de la cadera", temor este que si existió es perfectamente comprensible pero no aprehensible desde la perspectiva del Derecho Penal, en su consecuencia esos errores no pueden residenciarse en la categoría de ilícito penal sin perjuicio- como también se declara en la Instancia- de las acciones de otra naturaleza que puedan ser ejercitadas.

En su consecuencia consideramos que las pruebas han sido valoradas y apreciadas correctamente no hallando en ese proceso valorativo arbitrariedad judicial alguna pero además no podemos desconocerse el contenido de la importantísima Sentencia de Tribunal Constitucional 167/2002 referida a la apelación de Resoluciones Absolutorias , doctrina ha sido seguida por las Sentencias del mismo Tribunal 195/02, 200/02 , 212/02 y 230/02 y 16/2009 de 26 de Enero, doctrina que proclama que el Tribunal ad quem no puede revalorar para condenar las pruebas personales practicadas en Primera Instancia , pues para ello sería necesario la nueva practica de las pruebas personales en la Vista de Apelación y ello debemos añadir siempre y cuando concurran los presupuestos necesarios, exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para la practica de prueba en Segunda Instancia.

En definitiva pues estos razonamientos nos conducen a la desestimación del recurso confirmándose íntegramente la Sentencia combatida.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obstante desestimarse el recurso atendidas las concretas circunstancias que determinan este pronunciamiento declaramos de oficio las costas procesales de esta alzada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Flora Gracia Hiraldo en nombre y representación de D. Cirilo contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del juzgado de lo Penal número Tres de Huelva en fecha 12 de Noviembre de 2010 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarándose oficio las costas procesales de esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.