Sentencia Penal Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 69/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA 69/11

PROCEDIMENTO ABREVIADO 69/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MADRID

DILIGENCIAS PREVIAS 2183/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

MAGISTRADOS

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

SENTENCIA Nº 104/11

En Madrid, a trece de diciembre de 2011.

La Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto en juicio oral y público, celebrado el día doce de diciembre, la causa seguida con el número de rollo de Sala 69/11, correspondiente al procedimiento Abreviado 69/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, por delito contra la salud pública, contra Elias , nacido en Torrelavega (Santander), el día trece de mayo de 1975; hijo de Miguel y Etelvina, con domicilio en la C/ BARRIO000 nº NUM000 , NUM001 , con Pasaporte español NUM002 ,con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vázquez Guillén y defendido por el Letrado Sr.Barros Barros. Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Arconada Ibarra.

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Actúa como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 369.5 del C.P ., del que es responsable en concepto de autor el acusado Elias , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le condene a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 118.142 euros, comiso de la droga y de la maleta intervenida. En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, a excepción de la conclusión quinta en el sentido de modificar la pena impuesta solicitando la de seis años y un día de prisión.

SEGUNDO. - La defensa de la acusada en su escrito de conclusiones provisionales solicitó la libre absolución y en el acto del juicio no opuso nada ante la modificación realizada por el Ministerio Fiscal.

Hechos

ÚNICO.- Elias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas, sobre las14:00 horas del día diez de mayo de 2011 en el vuelo de la Compañía Iberia 6464, procedente de Guayaquil (Ecuador) portando una maleta del tipo trolley, adaptada con un doble fondo en cuyo interior había ocultado dos paquetes rectangulares en cuyo interior había 1447 gramos con una riqueza media del 60.9% lo que supone una cocaína pura de 881,22 gramos, sustancia esta que pretendía difundir entre terceras personas. El beneficio que reporta la venta de la citada sustancia en sustancia en su modalidad de venta el por mayor es de 41.597,40 €.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero y 369.5 del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de Sentencias de 11 de noviembre de 1983 , 15 de febrero de 1985 , 16 de diciembre de 1986 , 12 de julio de 1990 , 10 de octubre de 1990 , 12 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

La cantidad de cocaína intervenida ha de considerarse notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el art. 369.5º del C.P ., al superar la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001).

SEGUNDO. - De dicho delitos es responsable en concepto de autor el a acusado Elias , en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del C.P .

El acusado, en todo momento ha reconocido expresamente la autoría que le es imputada, tanto en lo que respecta al transporte de la sustancia como a su contenido. Tal reconocimiento es apto para enervar el principio de presunción de inocencia, a la que abunda la declaración testifical del policía 113032 que relata como en una inspección aleatoria se revisó el equipaje del acusado, encontrando la sustancia antedicha, el análisis de la sustancia intervenida (folios 54 y 55) no impugnado.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A la hora de individualizare la pena deben tenerse en consideración los criterios establecidos en el art. 66.1.6º del C.P .

Por el Ministerio Fiscal se viene a solicitar la pena de seis años de prisión y un día de prisión, pena mínima señalada para el delito dada la concurrencia del subtipo agravado.

En cuanto a la multa procede imponer la de 41.597,40 €. .según tasación obrante al folio 49 de las actuaciones, en su modalidad de transmisión al por mayor al no derivarse de la causa indicios que hagan suponer otra forma de distribución.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal , para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y ss del C.P . y 240 de la L.E.Cri, procede imponer las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Elias , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 41.597,40 €., ello con imposición de costas. Se decreta el comiso definitivo de la sustancia y efectos intervenidos, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa, desde el día diez de mayo de 2011.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó estando celebrando audiencia pública. DOY FE.