Sentencia Penal Nº 104/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 3/2011 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 3/11

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS 7305/05

JDO. INST. Nº 50 MADRID

SENTENCIA NÚMERO 104

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

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Madrid a 10 de marzo de 2011.

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala

3/11 correspondiente a las Diligencias Previas 7305/05 del Juzgado de Instrucción nº 50 de los de Madrid por delito de estafa

contra el acusado Plácido , nacido en Madrid el día 19 de abril de 1977, hijo de Manuel Antonio y María

Dolores, titular del DNI nº NUM000 , vecino de Pinto, con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM001 NUM002 NUM003 , declarado insolvente,

sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo

ulterior comprobación, representado por el Procurador Srª Prieto González y defendido por el Letrado Dª Carmen Gortazar

Rotaecha, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Vanesa Dolores Portugués Jiménez y ejerciendo la

acusación particular D. Pedro Miguel , representado por el Procurador Sra. Pérez Calvo y asistido del Letrado

D. XXXXXX y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal e igualmente la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 en relación con el art. 74 C.P . según redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio , como más favorable, entendiendo responsable del mismo en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P ., costas y que indemnice a Pedro Miguel en 3.170 euros por lo debido y en 37 euros por los perjuicios, según el Ministerio Fiscal y en 3.199 euros, según la acusación particular.

SEGUNDO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

Hechos

El acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 1 de febrero de 2005 contrató a Pedro Miguel como oficial de primera de albañilería para la realización de trabajos en la obra del Colegio Tajamar de Vallecas que el acusado, como subcontratado por el Grupo Octógono, estaba llevando a cabo en el citado lugar.

El día 25 de febrero y como pago de tales servicios, el acusado entregó al Sr. Pedro Miguel un talón de la entidad bancaria La Caixa, con nº NUM004 por valor de 1.200 euros y a cargo de la cuenta corriente nº NUM005 que no pudo hacerse efectivo ante la falta de fondos y requerido por aquél, el acusado extendió ese mismo día un nuevo talón, que incluía el salario por destajo, por importe de 3.160 euros y contra la misma cuenta, que tampoco pudo cobrarse por carecer de fondos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en esta sentencia no son legalmente constitutivos del delito de estafa imputado, al no haber quedado acreditada indubitadamente la concurrencia de los elementos que integran el citado tipo penal:

1º)- Un engaño precedente o concurrente, concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece;

2º)- Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º)- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º)- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí mismo o en un tercero, ni siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º)- Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6º).- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tienen que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo sub sequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.

Pues bien, en el supuesto de autos el negocio causal que originó el perjuicio patrimonial, esto es, el desempeño de un trabajo que, a la postre, no resultó remunerado, fue el hecho mismo de la contratación, esto es, exactamente cuando el acusado contrató al Sr. Pedro Miguel como oficial de primera para la obra que estaba realizando.

En consecuencia, para que pueda hablarse de delito de estafa, debería acreditarse que Plácido , cuando suscribió tal contrato con D. Pedro Miguel , ya sabía que no iba a abonarle el salario pactado, puesto que, de no ser así, nos hallaríamos ante un mero incumplimiento contractual, incluso si el acusado hubiera entregado los talones sucesivos con el conocimiento pleno de que no iban a ser atendidos, puesto que el delito de cheque en descubierto se despenalizó con el C.P. de 1995 .

En esta situación considera el Tribunal que la actividad probatoria practicada no ha acreditado mas allá de toda duda razonable ese dolo antecedente o concurrente que exige el tipo penal de la estafa, quizás debido a una insuficiente o deficiente instrucción que ni tan siquiera permite conocer la fecha de constitución de la sociedad CAVEMA S.L. con la que, al parecer, operaba el acusado como administrador, puesto que la certificación del Registro Mercantil que obra en la causa corresponde a otra sociedad distinta, denominada "CAVEMAN S.L" y constituida en el año 1992, siendo administrador único Leon , persona ajena por completo a los hechos enjuiciados.

Pero es que tampoco se ha realizado ninguna labor investigadora sobre la actividad profesional del acusado, las personas por él contratadas, las obras realizadas o pendientes de realización, los pagos recibidos y los que él a su vez efectuara.

En definitiva, la acusación se sustenta en el impago de los cheques y en el extracto de la cuenta corriente contra la que se libraron, correspondiente al periodo del 1 de enero al 28 de febrero de 2005, del que resulta que, si bien el día 18 de febrero alcanzó un saldo de 2.050 euros, el día 25 carecía de saldo alguno.

Frente a ello, la defensa del acusado aportó una serie de pruebas, documental y testifical, que permiten afirmar que en febrero de 2005 el acusado Plácido se dedicaba a hacer obras y tenía varias encargadas.

El testigo D. Roque , manifestó que, en su condición de gestor, llevaron al acusado la gestión de su empresa hasta julio del 2005 en que rescindieron el contrato porque a ellos tampoco les pagaba. A lo largo de su declaración expuso que en su gestoría hacían los contratos de los trabajadores, las altas de éstos en la Seguridad Social y las nóminas, y que también ellos y concretamente en su despacho, efectuaron la rescisión del contrato que el acusado había suscrito con Pinturama, manifestando que creía que ésta sociedad le había dejado a deber el Sr. Plácido 12.000 euros, hecho negado por el representante de dicha sociedad D. Apolonio .

Lo cierto es que de dichos testimonios parece desprenderse que el acusado, durante un periodo de tiempo no concretado, actuó como autónomo, contratando él a otras personas para realizar obras que, a su vez, le habían contratado a él, tal y como expuso D. Eladio , Director Técnico del Grupo Octógono S.A, quien declaró que era el contratista de la obra en Tajamar y subcontrató a Plácido en el año 2005 para dos obras distintas.

Estas pruebas impiden a la Sala declarar acreditado, más allá de toda duda razonable, que el acusado contratara al Sr. Pedro Miguel sabiendo que no iba a poder abonarle su salario y ello porque los testigos y documentos presentados, junto con los obrantes al Rollo de Sala remitidos por la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, reflejen una vocación de continuidad en la actividad empresarial emprendida por el acusado, que parece ser, no se logró, bien por contratiempos económicos, bien por una mala gestión, -como apuntó el testigo Sr. Roque o porque no siempre es fácil pasar de contratado a contratador.

Sea por estas razones o por otras lo cierto es que no se estima probado indubitadamente el dolo que exige el delito de estafa, por lo que procede la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- - A tenor de lo dispuesto en los arts. 123 C.P. y 240 L.E.Cr se declaran de oficio las costas procesales.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVERMOS libremente a Plácido del delito de estafa del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.