Sentencia Penal Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 52/2008 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Abreviado 52 /2008

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000846 /2003

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 10 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 104/ 2012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ

DOÑA ANA MARIA CAMESELLE MONTIS

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público ,tramitado por el procedimiento abreviado Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 846/2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA seguido contra Anselmo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1945, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, representado por la Procuradora Dª. Maria Elena García San Miguel Hoover y defendido por el Letrado D. Javier Luna Guerrero, y contra la entidad DEUTSCHE BANK en calidad de Responsable Civil Subsidiario, representada por el Procurador D. José Luis Nicolau Rul-lan y defendida por el Letrado D. Jorge Navarro, y habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra Dª Mercedes Carrascón como representante de la acusación pública; las Acusaciones Particulares de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE MALLORCA CONTRUCCION Y PROMOCION DE VIVIENDAS 2000 S.L., representada por el Procurador D. Alejandro Silvestre Benedicto y por el Letrado D. Manuel Somoza y de Leandro y Doroteo representados por la Procuradora Dª Mª Antonia Ventayol y defendidos por el Letrado D. Antonio Crespí; y el acusado que ha estado y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLÓ.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el JDO. INSTRUCCION N. 10 de PALMA DE MALLORCA en virtud de querella formulada por SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE MALLORCA CONTRUCCION Y PROMOCION DE VIVIENDAS 2000 S.L como consecuencia de lo que dio lugar a la incoación de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 846 /2003 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 790 de la ley de enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitarán la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto de admisión/denegación de pruebas, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 13/11/2012.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA de especial gravedad previsto y penado en los arts. 74.2 y 252 en relación con el 250.1.6º del , en concurso ( art. 8) con un delito societario del artículo 295 del Código Penal , estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Anselmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y diez meses multa a razón de 360 euros al mes (cuota diaria de 12 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y en concepto de indemnización civil que abone a la masa de la quiebra formalmente constituida en el procedimiento 453/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma en la suma de 264.908,19 euros, y al pago de las costas procesales.

Las Acusaciones Particulares de SINDICATURA DE LA QUIEBRA DE MALLORCA CONSTRUCCION Y PROMOCION DE VIVIENDAS 2000 S.L. y de Leandro y Doroteo en sus conclusiones definitivas, estimaron que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en los arts. y 252 y 250.1.6º en concurso (art. con un delito societario del artículo 265 del Código Penal , y en relación con los arts. 8.4 y 74.1 y 2 del mismo Código estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Anselmo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses multa a razón de 6 euros al día, accesorias y pago de las costas, incluidas las de esa Acusación Particular, y en concepto de indemnización civil que abone a sus representadas la suma de 495.260,15 euros, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Deutsche Bank.

6. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los procedimientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.

PRIMERO.-Con fecha 18 de Junio de 1999, el acusado Anselmo , junto con Doroteo y Leandro constituyeron la sociedad MALLORCA CONSTRUCCIONES PROMOCIONES DE VIVIENDAS 2000 S.L.( en adelante MCPV 2000) con sede social en Palma C/ Cerdaña 5-A-1 y cuya finalidad principal era la construcción de chalets, siendo designados los tres socios como consejeros delegados y atribuyendo las facultades del Consejo de Administración al acusado mancomunadamente con cualquiera de los otros dos socios; para el funcionamiento diario de la sociedad abrieron una cuenta corriente la nº 10-4010005441 a nombre de MCPV 2000 en la sucursal del Deutsche Bank oficina sita en al Paseo Mallorca de esta ciudad de Palma , cuenta en la que si bien inicialmente se operó con la firma de dos de los socios en el mes de Enero de 2000 ,dado que el Sr. Doroteo se ausentaba muy a menudo de Palma y el Sr. Leandro residia prácticamente siempre en Alemania, los socios y el banco llegaron al acuerdo -verbal- de que seria suficiente una sola de la firma para operar normalmente y atender los pagos ,cheques y reintegros ,si bien el otro socios no firmante debia acudir a la oficina de la entidad bancaria y para firmar posteriormente. Aproximadamente durante 21 meses y hasta Abril de 2001 ese fue el modo de funcionamiento normal de la sociedad, continuando dicha operativa incluso tras la marcha del acusado que fue el dia 31 de Marzo de 2001 , fecha en que Anselmo abandonó la sede de la sociedad dejando en las oficinas toda la documentación contable de la empresa , la cual estaba guardada en unos 30 archivadores que se encontraban en la oficina.

SEGUNDO.-Como consecuencia de este pacto el acusado a partir de Enero de 2000 dispuso de fondos de la cuenta corriente de la sociedad antes citada con su sola firma abonando en efectivo los pagos correspondientes a nominas y dietas de los trabajadores en su mayoria portugueses para suya contratación los mismos socios constituyeron paralelamente la sociedad denominada MALLORCA PORTUGAL CONSTRUCCIONES S.L. (MPC) con el mismo domicilio social que MCPV 2000 , entidad creada con el fin de contratar a los trabajadores en su mayoria portugueses para las obras que ejecutaba MCPV 2000 - .Dicha sociedad (MPC) operaba juntamente con ésta , se llevaba la contabilidad de modo simultanedo y conjunta y operaban las dos sociedades con la misma cuenta corriente antes señalada abierta en el Deutsch Bank; el acusado pagó a proveedores, a suministradores , a su hija Candida que trabajó para la empresa durante al menos un año le pagó 155.555 .-ptas ,y se hizo pago de la cantidad de 1.800.000 ptas correspondientes a sus propicios honorarios .

TERCERO .-Ha quedado probado que en fecha no determinada pero en todo caso después de que el acusado se marchase de la sociedad , las oficinas de la misma fueron objeto de un robo con fuerza , ignorandose quien fue el autor o los autores de dicha sustracción, desconociendose exactamente lo que se llevaron.

Por Auto de fecha 26 de Julio de 2001 la sociedad MCPV 2000 fue declarada en estado de Quiebra ; la documentación ocupada por el Comisario y por el Depositario se trasladó a una nave industrial y posteriormente parte de la misma se llevó al despacho del Sindico Sr. Apolonio , habiendo quedado acreditado que dicha documentación es incompleta ,al haberse extraviado la mayor parte de los justificantes de pago y los soportes contables de la misma que estaban archivados y unidos a los archivadores ubicados en las estanterías de la sociedad, razón por la cual no ha quedado suficientemente probado :

1º) que el acusado se quedara en su propio beneficio la cantidad de 243.155,36 euros ( 40.457.648ptas) de la cuenta corriente nº 10-4010005441 de la sociedad MCPV200 abierta en el Deustch Bank;

2º) ni que librara en su propio beneficio talones por gastos varios por un total de 55.323,94 euros ( 9.205.129,10 ptas) ni talones de dietas por importe de 80.428.94 euros ( 13.382.250 ptas) ni por talones de caja por un total de 104.628,84 euros (17.408.774.-ptas).

No se ha acreditado que el acusado dispusiera de otras cantidades por supuestas facturas ni que se quedara para si de las cantidades referidas.

Anselmo es mayor de edad, carece de antecedentes penales. No ha estado privado de libertad por esta causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a valorar la prueba practicada en el plenario se hace preciso dar respuesta a la cuestión previa de cosa juzgada planteada por la defensa del responsable civil subsidiario, la entidad Deustche Bank SAE al inicio del juicio, en el trámite de alegaciones previas que la ley prevé. Dado que la cuestión no se decidió en el mismo momento sino que se aplazó hasta este momento de dictar esta Sentencia el Sr. Letrado formulo la oportuna protesta, lo que motivó la sorpresa de la Sala puesto que, como se ha dicho , no se le desestimó la cuestión. No se puede olvidar que el artículo 786.2 de la Lecriminal dispone sobre el particular que, en caso de haberse planteado cuestiones previas en el juicio oral , 'el juez o tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas'. En principio, cabe interpretar que 'lo procedente' podría ser aplazar la decisión hasta el momento de dictar sentencia y así lo ha entendido de modo reiterado la Sala Segunda del Tribunal Supremo -sentencias 1000/1994 , 286/1996 y 160/1997 -cuando existen razones objetivas para dicho aplazamiento y siempre que con el mismo no se genere indefensión material para alguna de las partes. Por ello una jurisprudencia reiterada viene insistiendo que las excepciones deben resolverse con anterioridad al juicio sólo en el caso de que resulte evidente el pronunciamiento que haya de adoptarse, siendo perfectamente admisible que se pueda diferir la resolución de la cuestión previa al momento de la sentencia cuando existan dudas razonables sobre su estimación o cuando el propio juicio pueda aportar elementos determinantes para la resolución de las excepciones. El actual procedimiento abreviado en su deseo de aglutinar trámites, ha concentrado todas las cuestiones relativas a artículos de previo pronunciamiento; sin que con ello se merme garantía alguna porque todas estas cuestiones pueden de nuevo ser analizadas en el caso de interponerse recursos por el órgano superior correspondiente. De modo que a nuestro entender la decisión previa debe adoptarse en aquellos supuestos que se presenten con una claridad sin controversias; pero si hay dudas fácticas al respecto, no es procedente esa decisión previa sino que la cuestión planteada en este trámite será considerada una cuestión más a debatir dentro del trámite del juicio oral y a resolver en sentencia que es lo que se hará seguidamente y sin más preámbulos.

Pues bien la estimación de la excepción perentoria de cosa juzgada y en un caso similar al enjuiciado la STS de 28 de Abril de 2010 señaló textualmente: [...'Se formula el primer motivo del condenado recurrente, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., por aplicación indebida del art. 109 CP .1.Se alega duplicidad de condena por la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida, toda vez que la querellante había ejercitado la acción civil con anterioridad a la penal y había sido ya condenado el recurrente por ese concepto. 2.La parte recurrente, en efecto, planteó la tesis de la cosa juzgada en el trámite que, en el comienzo de la vista, respecto de los artículos de previo pronunciamiento, concede el art. 786.2 LECr ., aunque el acta de la vista revela que si se alegó como cuestión previa la cosa juzgada penal, lo fue con la base de la documentación allí presentada, relativa al Decreto del Decano de los Juzgados de Instrucción y testimonio de la cuestión de competencia planteada entre los Juzgados de Instrucción nº 12 y nº 9 de Barcelona, resuelta a favor de éste, ante el que se sustanció Juicio de Faltas, sobre cuestiones distintas de las enjuiciadas en el presente procedimiento . Tal vez ello explica que el enfoque dado por la sentencia de instancia a la cuestión, se limite a este aspecto penal, cuando en su fundamento jurídico primero procedió a rechazar la cosa juzgada.

No obstante, el Tribunal a quodeclara probado que, habiéndose negado el acusado de manera repetida a entregar la mitad del importe del premio a Valle, por lo que ésta se vio obligada a interponer una demanda contra el acusado Borja en reclamación de la cantidad de 61.125.545 pesetas, correspondiente a la mitad del importe del premio, demanda que en fecha 25 de julio de 1997 fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona y que se sustanció por autos de mayor cuantía núm. 617/1997 en los que se dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 1998 estimando íntegramente la demanda y condenando al acusado Borja a pagar a Valle la cantidad de 61.125.545 pesetas con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales . Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el acusado Borja y confirmada íntegramente por sentencia de fecha 25 de octubre de 1999 dictada por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona , imponiendo al apelante las costas de la segunda instancia. Esta sentencia de la Audiencia Provincial fue, a su vez, recurrida en casación por el acusado, dictando la Sala de lo Civil de Tribunal Supremo auto de fecha 19 de febrero de 2002 por el que no admitió el recurso de casación y declaró firme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. 3 .Con arreglo a ello, el recurrente tiene razón y su reclamación casacional, que viene apoyada por el Ministerio Fiscal, debe ser estimada. En efecto, la sentencia condena al acusado como autor de un delito de apropiación indebida, sin imponer pena, por estimación de la excusa absolutoria por razón de parentesco, al pago de una indemnización de 367.371,92 euros con los intereses legalmente establecidos, en función del ejercicio de la acción civil que la perjudicada había efectuado en el proceso simultáneamente con la acción penal. Pero, según vimos más arriba, ocurre que dicha querellante ya había ejercitado previamente la acción civil, ante los órganos jurisdiccionales de este orden, en reclamación de la dicha cantidad.

Todo lo cual evidencia que la perjudicada, con anterioridad al ejercicio de la acción penal, ya había ejercitado la civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2º CP , en armonía con lo que previene el art. 111 LECr ., obteniendo una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones -aunque no hubiera conseguido su exitosa ejecución- y, por consiguiente, no era admisible duplicar dicha pretensión en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales pues ello supondría -como resalta, por ejemplo, la STS 1052/05, de 20 de septiembre -, efectivamente, la incongruencia de que se ejecutaran las dos sentencias -penal y civil- sobre los bienes del acusado para satisfacer una misma indemnización, lo que, de otra parte, supondría una flagrante vulneración del principio 'non bis in idem',debiendo de desaparecer toda mención a las responsabilidades civiles 'ex delicto'. Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado'.

Y eso es exactamente lo que ocurre en el caso enjuiciado. Partiendo de la anterior doctrina, y de la prueba documental consistente en:1º) la demanda civil interpuesta por la Sindicatura de la quiebra contra el Deutsche Bank ,en la que inicialmente reclamó 3.040.317,38 euros y luego se redujo dicha reclamación en 449.960,38 euros;2º) la Sentencia nº 57/2005 de fecha 11- 03-2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma en el citado procedimiento juicio ordinario nº 551/04 ,obrante a los folios 539 a 547 que desestimó íntegramente la demanda,; 3º) la Sentencia nº 497 dictada en fecha 28-09-2005 en grado de Apelación por la Sección Tercera de esta ciudad que confirmó la de Primera Instancia ; y 4º) el escrito de las dos acusaciones particulares (la Sindicatura de la Quiebra y los Sres. Leandro y Doroteo ) se llega a la conclusión de que la reclamación civil -subsidiaria- deducida por dichos dos acusadores - no así por el Ministerio Fiscal- contra la entidad bancaria ya fue objeto de enjuiciamiento en la vía civil citada pues tanto aquel proceso como éste tiene la misma causa de pedir: que se condene al Deustche Bank por haber autorizado el pago de cheques y demás cargos contra la cuenta corriente 00190160104010005441 abierta en la citada entidad por la sociedad entidad Mallorca Construcción Promoción de Viviendas 2000 S.L. ( en adelante MCPV S.L.) con la firma de uno solo de los administradores, concretamente con la firma del hoy acusado Sr. Candida , entonces administrador mancomunado de la sociedad, cuando según la escritura de constitución de la referida sociedad todos los movimientos debían ser autorizados por dos de los tres administradores (Srs. Candida , Doroteo y/o Tiesmeier).Las dos Sentencias civiles desestimaron las pretensiones de la Sindicatura. Pues bien en este proceso penal de nuevo se pide exactamente lo mismo: que se condene al Deustch Bank como responsable civil subsidiario de la cantidad de 495.260,15 euros de la que supuestamente se apropió el Sr. Anselmo durante los años 2000 y 2001 , cantidad que el banco le reintegró por cheque o trasferencias con cargo a la cuenta corriente perteneciente a la misma sociedad MCPV S.L pese a que los talones ,cheques ,recibos u órdenes no llevaban las dos firmas preceptivas según la escritura y según el contrato de deposito , sino una sola , la del acusado. Y esta pretensión o petición ya ha sido juzgada y resulta en la vía civil, aunque en el pelito civil no se demandara al Sr. Anselmo . Item más si se compara la demanda y los escritos de acusación existen incluso duplicidad de reclamación, es decir están ambas reclamaciones tan íntimamente ligadas que algunos cargos se reclamaron en la vía civil y ahora en la vía penal. Utilizando las mismas palabras y expresiones contenidas en las Sentencias de TS de 28-04- 2010 y de 20-09-2005 , precedentemente citadas, la prueba documental reseñada evidencia que la Sindicatura de la quiebra, con anterioridad al ejercicio de la presente acción penal había ejercitado la acción civil. El hecho de que no hubiera tenido éxito su reclamación en aquella jurisdicción civil no le permite duplicar dicha pretensión en este proceso penal en reclamación de los mismos daños patrimoniales, sin que pueda oponerse o refugiarse en la excusa legal alegada por la Sindicatura con fundamento en que la vía penal ya se había iniciado antes d la demanda civil y que en tanto no finalizara dicha vía no se tenia que haber ejercitado la reclamación civil ex art. 111 de la LECcrim. La contestación es muy sencilla si ello es así, que no lo es, no se comprende como la Sindicatura emprendió de modo unilateral la vía civil. El art. 109.2 del C. penal señala que el perjudicado puede optar por la vía civil. Y eso es lo que hizo la Sindicatura, por cierto compuesta por tres Abogados en ejercicio. En definitiva la pretensión quedó agotada en el proceso civil y resulta una situación no acomodada a la legalidad ni a la doctrina jurisprudencial, la actual reclamación civil de los acusadores. Consciente de ello el Ministerio Fiscal ,en ejercicio y en defensa del principio del legalidad no formuló la reclamación civil contra la entidad bancaria, pues con fina inteligencia entendió que el efecto positivo de la cosa juzgada impedía la sustanciación de la nueva pretensión civil, pretensión que puede considerarse reproducción de la anterior en sus presupuestos materiales y jurídicos, y fue ya objeto de debate, prueba y resolución en el juicio civil anterior, la misma identidad sustancial del nuevo proceso. El principio de congruencia y garantía de la igualdad de las partes exige que las pretensiones hayan de ejercitarse íntegramente en un único proceso, sin que puedan artificialmente dividirse la cuestión litigiosa, quebrando la unidad esencial del proceso entre las partes, cuando media identidad de objeto y causa ( STS de 28 de febrero de 1991 ).En la esencia de la inmutabilidad de la cosa juzgada está el principio de seguridad jurídica pues la vida jurídica no puede soportar una renovación continua del proceso. El ordenamiento jurídico prefiere el efecto preclusivo de la cosa juzgada como mal menor ante el principio de seguridad jurídica y este efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso ( STS de 24 de septiembre de 2003 ), por lo que el TS ha declarado que para determinar la existencia de la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 6 de mayo de 2008 y 17 de Junio de 2009 ). La cosa juzgada imposibilita replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia ( STS de 20 de Abril de 2010 ), la cuestión que ya ha sido examinada y resuelta, ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella. Por otro lado es evidente que la identidad de la acción no depende de la fundamentación jurídica de la pretensión sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte e actora ( STS de 7 de Noviembre de 2007 ).

Por todo lo expuesto se estima la excepción de cosa juzgada en lo que se refiere a la reclamación indemnizatoria contra el responsable civil subsidiario Deustch Bank, reclamación que ejercían tanto las dos acusaciones particulares, de un lado la sindicatura de la quiebra de la sociedad y de otra la ejercida por los dos socios, sin que el Juez de Instrucción vetara o expulsara del proceso a una o a otra. A juicio de la Sala, la Sindicatura es evidente que podía y debía estar en ese proceso penal, e indiscutida la condición de socios de los Sres. Doroteo y Leandro tenían y tienen la condición de agraviados y perjudicados unido a la consideración de quien ostenta un interés propio y real por la sociedad como tal entidad, al igual que la Sindicatura en los términos del art. 296 del Código penal . Por tanto ambos podian ejercer la acción penal, al concurrir el requisito de la procedibilidad .

SEGUNDO.-Resuelto lo anterior la Sala debe atender a la acusación formulada por las tres acusaciones que es el de imputar al Sr. Anselmo un delito continuado de apropiación indebida de los arts 74.2 , 252 en relación con el art. 250, 1- 6º en concurso de leyes ( art. 8.4) con un el delito societario de administración fraudulenta del art 295 todos ellos del C. Penal , solicitando la condena por el primero de ellos.

Como expone la STS de 26 de febrero de 2008 '...Como decíamos en la STS. 754/2007 de 2.10 EDJ 2007/175237respecto de la conducta descrita en elart. 295 CP EDL 1995/16398 ., la dicción literal del precepto -'disponer fraudulentamente'- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, ésta Sala de lo Penal ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP EDL 1995/16398. vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995 EDL 1995/16398 , por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen doscírculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . EDL 1995/16398 (SS. 7.

Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto 2002/28164 y 71/2004 Caso Wardbase-Torras que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

Y en este caso el relato de hechos de las acusaciones claramente describe una conducta propia y característica del delito de apropiación indebida de la cantidad de 264.908,19 euros según el Ministerio Fiscal y de 495.260.15 euros según las otras dos acusaciones, cantidades que el acusado se quedó para sí pertenecientes a la sociedad en beneficio propio y exclusivo aprovechando la condición de administrador de MCPV 2000 SL.

Dicho delito de apropiación indebida viene tipificado en el art. 252 según el cual : 'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.', en relación con el art. 250.6º del Código Penal '6º) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.Delito que requiere, conforme a reiterada jurisprudencia, la comisión de una acción tendente a un apoderamiento de cosas muebles que hubiere recibido el agente en virtud de un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas o negaren haberlas recibido, unido a una conciencia del ánimo de lucro y la existencia de uno de los títulos contractuales y sin que en la realización de la voluntad del sujeto pasivo haya influido engaño de ningún tipo y que son el vehículo adecuado para la entrega de lo que el agente se apropia, siendo de destacar, en cuanto al elemento culpabilístico, que el dolo ha de ir referido a la ajeneidad de la cosa mueble, con exigencia del ánimo de incorporarla al propio patrimonio. ( Sentencia de fecha 20 de Marzo de 1981 ).

TERCERO.- Este Tribunal debe señalar que el principio de presunción de inocencia que ampara a todo individuo presupone, para que exista condena, una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, de modo que el Juzgador pueda obtener la convicción jurídica de la existencia de elementos fácticos que constituyen el delito. En el caso que se enjuicia y en relación con el delito de apropiación indebida falta una demostración cumplida de que el acusado cometiera tal delito y se quedara para si de los fondos de la sociedad que enumeran las acusaciones.

Analizando la prueba practicada, el Sr. Anselmo negó los hechos alegando que todos los pagos que hizo en calidad de administrador de la sociedad Mallorca Construcciones y Promociones de Viviendas 2000 S.L. y de Mallorca Portugal Construcción (MCPV 2000 y MPC) tenían su plena justificación, y que toda la documentación que respaldaba dichos pagos quedó archivada en la carpeta correspondiente y en los archivadores que había en la sede social de la empresa insistiendo en que cuando él se marchó de allí, el día 31 de Marzo de 2001, todo se quedó en las oficinas de la empresa, y que esos archivos siempre estuvieron en la oficina a disposición de los socios. Esta afirmación viene respaldada por la declaración del testigo Sr. Carlos Antonio el cual trabajó como Director de obras de la empresa MCPV desde Noviembre de 2000 hasta Junio de 2001 y por tanto siguió trabajando en la empresa donde tenia un despacho tras la marcha del Sr. Anselmo .Dicho testigo manifestó textualmente que la documentación contable (facturas ,certificaciones de obras etc..) estaba a la vista de todos y que en los archivadores se guardaban las facturas de los proveedores, suministradores etc.. y que todo se quedó en las oficinas de la empresa cuando Abasacal se fue , sabiendo que después del cese de éste y después de que él mismo se marchara hubo un robo en la sede de la sociedad en su despacho y en de Anselmo ignorando lo que desapareció, pero pese a ello la documentación seguía allí.Dicho testigo manifestó que accedió a la contabilidad de la empresa y 'vio' que Anselmo había pagado gastos propios con el dinero de la empresa ( el piso del Paseo Marítimo, el seguro de vida, la factura de teléfonos móviles , canal plus etc..) y que había 'sacado' del Deutsche 1.500.000 ptas diciéndole Anselmo que era honorarios que el pertenecían. Respecto a los trabajadores el Sr. Alexander dijo que ninguno reclamó ni nóminas ni dietas que había una empresa subcontratista de trabajadores portugueses que trabajaban en las obras de los chalets y que éstos percibían sus nóminas y sus dietas en metálico, que iban a la obra con los sobres preparados con las cantidades que cada uno debia percibir y que en la propia obra les pagaban .

Dicho testigo también explicó que en Junio de 2001 cuando se marchó la documentación seguía allí y que tras la quiebra se la llevaron a una nave del Polígono; que posteriormente le llamó el Sr. Carmelo y otra persona del FOGASA ( cuando ya se había declarado la quiebra ) y le pidieron que les ayudara a examinar las facturas de las subcontratas; accedió a ello de modo altruista, fue a una nave del Polígono donde había archivadores con carpetas, facturas y en el suelo había cajas de cartón con documentación.

La testigo Erasmo trabajadora de la empresa que se marchó antes del cese de Anselmo explicó que la contabilidad se llevaba en Madrid pero que ella personalmente la reflejaba en un programa del ordenador de la empresa ; que clasificaba las facturas y demás documentación que le entregaba Anselmo ; que en el programa anotaba las horas que trabajaba cada trabajador y lo que le correspondía cobrar; que también ayudaba a contar el dinero en efectivo para guardarlo en los sobres pues era la encargada del pago de dietas, nóminas y proveedores ; que las nóminas , las facturas , los recibís y todos lo demás se archivaba en los archivadores(que había bastantes si bien no concretó el numero ) que estaban en la oficina al alcance y a disposición de todos los socios.

D. Herminio , empleado de la empresa que se encargaba de comprar los suministros para las obras recordaba pagos a proveedores en efectivo, y también los pagos en efectivo que se efectuaba semanalmente a los trabajadores.

Doroteo dijo que textualmente no tiene ninguna prueba de que las cantidades retiradas por Anselmo fueran a su bolsillo o al de su ex esposa, pues no siguió el rastro del dinero. Y el Sr. Leandro no pudo aportar dato alguno sobre ello.

Por lo que se refiere al funcionamiento frente al banco para disponer de fondos con una sola firma -no con dos como hubiera sido lo correcto- el Sr. Anselmo dijo que su socios Doroteo lo sabía y que lo consintió. Este lo negó afirmando que no lo sabia , y que no lo hubiera autorizado. Sin embargo el Sr. Romeo , interventor del Deustche Bank ( entidad para la que todavía hoy sigue trabajando pese a las demanda que la Sindicatura de la Quiebra formuló contra el citado banco) confirmó las manifestaciones del Sr. Anselmo , dijo que se reunieron los tres ( Anselmo , Doroteo y el mismo , no estando presente el tercer socios Sr. Leandro ) y que en esa reunión cambiaron la operativa de funcionar con dos firmas - lo que obstaculizaba la agilidad del funcionamiento diario de la sociedad ya que el Sr. Doroteo estaba fuere de Palma muy a menudo y debían hacerse pagos urgentes o que no podían esperar a su vuelta- a hacerlo con una sola , normalmente la de Anselmo , comprometiéndose posteriormente el Sr. Doroteo a firmar el cheque. Así se vino haciendo: Anselmo firmaba, lo llevaba al banco, cobraba ,el banco guardaba el cheque o talón y el Sr. Doroteo pasaba a firmar posteriormente. Ello se vino haciendo sin problemas, el Sr. Doroteo nunca puso objeción alguna , ni se quejó de ello ni puso ninguna pega. Era tal el conocimiento que de ello tenía dicho socio que incluso existe algún cheque cobrado y pagado con su sola firma ( la del Dr. Doroteo ). Item más cuando el Sr. Anselmo se marchó ( en Marzo de 2001) de la sociedad quien firmaba solo era el Sr. Doroteo .

El testigo Don. Romeo confirmó que las nominas de los trabajadores y sus dietas se pagaban en efectivo metálico, que el Sr. Anselmo les daba un listado con el nombre de los trabajadores y el importe de las nominas y dietas y que con estas lista se confeccionaban los sobres con dicha paga ; que ello se vino haciendo cada 15 - 20 días hasta que Anselmo se marchó .

Para finalizar la cuestión relativa al funcionamiento y/o conocimiento y/o consentimiento con una sola firma este Tribunal se remite íntegramente a las dos Sentencias Civiles antes citadas que estudiaron y analizaron exhaustivamente la cuestión, llegando ambas a la conclusión de que el Sr. Doroteo lo sabia y lo consentía y también el tercer socio el Sr. Leandro , resoluciones que no consideran que dicha manera de funcionar causara daño ni perjuicio alguno a la sociedad que merezca ser indemnizado por la entidad bancaria .Es más la Sentencia de Primera Instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto señala que 'no se ha acreditado que los movimientos del banco se hayan destinado a operaciones ajenas a la actividad empresarial , de las que por otra parte no puede responder el banco ....' ( folios 544 a 546). La Sentencia de Apelación , en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto además de confirmar que la actora ( la Sindicatura de la quiebra) no ha probado haber sufrido daño alguno como consecuencia de los pagos verificados por el banco a la orden de uno de los administradores , tampoco acepta la tesis de que exista una relación entre el pago de los cheques con la sola firma de un administrador y la quiebra de la sociedad porque ninguna prueba se ha practicado de la que pueda derivarse una relación de causalidad entre dicha acción -pago de los cheques por la cuantadante- y el resultado -insolvencia del cuentacorrentista. No puede hacerse responsable al banco de la mala marcha de la sociedad por limitarse a hacer unos pagos que el ordena un administrador. Destaca asimismo la Sentencia en el Fundamento Quinto la pasividad de los otros dos administradores ( Doroteo y Leandro ) respecto de la dinámica seguida sin percibir que ello fuera perjudicial para la empresa, así como el inexplicable silencio de los mismos durante el tiempo que abarca la reclamación -21 meses- y el hecho de que firmaran las cuentas correspondiente al ejercicio de 1999.

Para la Sala no hace falta añadir nada más a lo allí resuelto entre otras consideraciones porque la prueba practicada en este juicio oral no ha hecho más que confirmar el acierto del contenido de las resoluciones citadas no siendo creíbles ni verosímiles las explicaciones ofrecidas por el Sr. Doroteo el cual sin duda sabía, conocía y consentía que se operara con una sola firma, la del Sr. Anselmo .

Resuelto lo anterior, y por lo que lo que se refiere a la prueba pericial contable , el perito Sr. Laureano que realizó el dictamen que se adjuntó a la querella , a requerimiento de los Síndicos, dijo que había muchas cantidades sin justificar , anticipos y pagos no contabilizados , dietas y gastos de los que no halló la justificación ni en el archivo ni en la contabilidad de la empresa. Antes de continuar hay que destacar el dato inaudito de que a este perito- contratado por la representación de los socios Doroteo y Leandro - no se le dijo ni se le mencionó que una empresa de Madrid llevaba la contabilidad de la MCPV S.L. dato que Doroteo conocía ya que se puso en contacto telefónico con la gestoría en varias ocasiones concretamente cuando empezaron a surgir los primeros problemas de impagados. Tampoco comunicaron al perito que habían constituido otra empresa al abrigo de la principal , denominada Mallorca Portugal Construcciones, empresa con el mismo domicilio social que MCPC 2000 que se creó con la finalidad de contratar a los trabajadores de los chalets y que operaba junto con la otra y ambas con la única cuenta corriente abierta en el Deutsch Bank.La ocultación o el silencio extraña sobremanera pues a buen seguro la gestoria hubiera podido arrojar luz sobre la contabilidad, ya que toda la argumentación gira alrededor de los mismo: a afirmar que no halló justificación de los pagos , es decir no encontró los comprobantes, ni contrapartidas que avalaran el pago, ni encontraron las facturas ,otras no estaban ni siquiera contabilizadas.

En cuanto a las cantidades referentes a dietas de los trabajadores a este perito no se le dijo ni se le explicó que había trabajadores portugueses que cobraban en metálico las nominas y las dietas , y otros gastos de éstos , ni lo que antes se ha mencionado sobre la creación por mismos socios ( y otros dos portugueses que luego vendieron su participación ) de la sociedad Mallorca Portugal Construcciones S.L.(MPC) con el mismo domicilio social que MCPV y que todos los gastos y cargos de dicha subcontratista iban en la misma contabilidad que MCPV y en la misma ( y única) cuenta bancaria abierta en el Deustch Bank.Tampoco Don. Laureano tuvo acceso ,pues la Sindicatura no se lo proporcionó, al listado de trabajadores confeccionado por la Tesoreria de la Seguridad Social obrante a los folios 258 a 270 de los autos. A la vista de ello y de algunas cantidades abonadas por dietas ya no le parecieron tan injustificadas ni desproporcionadas como había dicho inicuamente en su informe dado que desconocía este punto de la cuestión. Por tanto Don. Laureano confeccionó su informe con la documentación que le entregó la Sindicatura de la Quiebra que ya se ha dicho no era toda la que había en la sede de la empresa sino parcial e incompleta comparándola con la que había en los archivadores; además desconocía totalmente la existencia y la función de la sociedad satélite de la principal, ni solicitó ninguna aclaración ni información al Deusche Bank.

De ahí que la afirmación que hizo en el juicio oral fue terminante, concluyente y le honra, pues dijo : con la información que ahora dispone su conclusión sería diferente a la que entonces realizó con la información que le facilitaron. A sensu contrario no ratificó su informe ya que hubiera sido necesario un examen más exhaustivo y profundo.

La segunda conclusión unánime y coincidente de los dos peritos, corolario de lo anterior fue la de que ninguno pudo asegurar que las cantidades -no justificadas las que acrecen de soporte - fueran a parar al bolsillo del acusado. Ninguna prueba existe de que se apropiara de ellas.

El perito Sr. Abelardo , designado durante la instrucción de esta causa en el informe que obra a los folios 401 a 432 ya anticipó que existen importantes limitaciones dada la falta de documentación contable y la ausencia de la facturación de las dos sociedades (MCPV 2000SL y Mallorca Portugal Construcciones S.L.' , concluyendo que 50.075.987 ptas están sin justificar. Sin embargo ello no significa que se las apropiara el acusado, pues como se ha dicho antes los peritos ni entonces ni ahora tuvieron acceso a toda la documentación por la simple razón de que los ya famosos archivadores desparecieron de la sede social después de marcharse el Sr. Anselmo , lo que significa que éste tampoco ha podido defenderse de lo que se le acusa pues no disponía de las facturas, las nominas, las dietas, los pagos a proveedores y suministradores etc.. es decir de los soportes probatorios que justifican los gastos pues toda la documentación absolutamente toda se quedó en las oficinas cuando él se marcho. Durante la instrucción de la causa el acusado aportó una copia de lo que le llama un Libro de Caja (unido a las actuaciones) que no es mas que un cuaderno de anotaciones pues no se trata de un libro Oficial, libro que grabó del ordenador de la empresa a un en un diskette antes de irse dejando allí todo lo demás, extremo que , como se ha repetido, ha quedado probado. Este Libro no fue examinado por Don. Laureano porque el acusado no se personó en la quiebra.Pues bien sobre este Libro el perito Don. Abelardo dijo que no pudo comprobar ni los justificantes , documentos y soportes de las anotaciones , ni pudo constatar si los datos que constan en citado Libro (cuaderno ) provisional de la entidad MCPV con las anotaciones del Sr. Anselmo a esta causa son correctos , reales o no, si bien destacó que muchos de los movimientos anotados bajo el epígrafe 'gastos varios ' están sin justificar. Por ello básicamente siguió el dictamen elaborado por Don. Laureano antes examinando remitiéndose en algunos extremos al mismo, del que ya se ha dicho no resulta real ni cierto. Pues bien Don. Abelardo pudo comprobar la existencia de dos sociedades cuya contabilidad se llevaba de manera conjunta mezclando los cobros y pagos y que operaba con una única cuenta corriente ( de la Deutsche Bank) de una , lo cual integra una irregularidad contable y una mala praxis, y que hace imposible cualquier conclusión. Dejando al margen múltiples anomalías contables en los actos dispositivos como por ejemplo la disposición de fondos con la firma de uno solo de los administradores, Don. Abelardo halló un reintegro de 800.000.-ptas que no estaba firmado por nadie , ni siquiera por el hoy acusado. Respecto al Libro está en lo cierto el perito de que las anotaciones del mismo no pueden considerarse prueba suficiente de la existencia de un gasto pues son solo apuntes , no una justificación del mismo. Tras analizar de forma exhaustiva el citado Libro , Don. Abelardo llegó a las siguientes conclusiones que plasmó en su informe y desarrolló en el plenario :1ª) Inexistencia de contabilidad ;2ª) No ha podido verificar la contabilidad de los ejercicios 1999, 2000 y 2001; 3ª) el 'libro de Caja' adolece de anomalías en sus registros; 4º) La empresa MCPV 2000 adolece de anomalías en su soporte informático;5º)Falta de fiabilidad de la información existente ; 6º)Ausencia de la correcta llevanza de la contabilidad bancaria , sin soporte documental acreditativo. La consecuencia de ello según el perito es que salvo las cantidades indicadas no se prueba que las -cantidades- reintegradas y dispuestas de la cuenta corriente bancaria se hayan aplicado a partidas que comenta el hoy acusado (letra B) pero a continuación añade Letra C: 'se desconoce y no se puede valorar la parte de éstas que pudieran ser al cien por cien sustraídas o dispuestas por el querellado para su interés' y C :' se debería analizar que cantidades ha percibido el querellado en concepto de retribuciones, pagos a cuenta no documentados e incluso dividendos a cuenta' ( vid folios 431 y 432) .

Dicho experto puso de relieve la caótica y deficiente contabilidad llevada a cabo por el acusado (que era administrador) en la sociedad , el incumplimiento sistemático por parte de éste en la llevanza de la contabilidad , de las cuentas anuales de los ejercicios 1999 y 2000 y de los Libros. Pero con ser cierto ,ello es una cuestión que carece de naturaleza punitiva alguna en este proceso , por cuanto la acusación formulada lo es por un delito de apropiación indebida de disposición de fondos sociales en beneficio propio. Por ello su conclusión fue la que ya había anticipado en la ampliación de su informe pericial realizado a instancia de la defensa siendo la misma que el perito Don. Laureano : no pueden afirmar que el Sr. Anselmo se quedara para sí en su propio beneficio de las cantidades objeto de análisis y de dictamen , que en definitiva son las que la Sindicatura y los socios le acusan , pues de la documentación que examinaron no hay ninguna prueba de ello ,desconociendo el destino del dinero. Bien es cierto que el administrador societario es responsable del control y de la administración de los fondos sociales e incurre en responsabilidad -penal si falsea las cuentas u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad ( art. 290 del Código Penal ) y/o mercantil - si no lo hace pero tal como concluye Don. Abelardo en este segundo informe ( ampliación del anterior y que obra a los folios 465 y 466 de este Rollo) de la documentación que se le ha facilitado no puede concluir que dicho administrador se apropiara de los fondos societarios. Esa fue la conclusión unánime ,clara y contundente de los dos peritos puesto que no pudieron examinar toda la documentación económica y contable de la empresa.

CUARTO.-En definitiva ,por lo expuesto precedentemente los declarados probados, no son, a juicio de esta Sala, legalmente constitutivos del delito de apropiación indebida que imputan el Ministerio público y las acusaciones particulares. Como indica, entre otras muchas la sentencia del TC de fecha 13.9.99 , partiendo de que la prueba de cargo es 'una actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados que incriminan al acusado' ( STC 174/1985 , fundamento jurídico 5º), y, que, en consecuencia, para desvirtuar la presunción de inocencia 'se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que, en él, tuvo el acusado' ( SSTC 82/1992 , fundamento jurídico 2º; 173/1997 , fundamento jurídico 2º; 68/1998 , fundamento jurídico 5º), de forma que 'la inocencia de que habla el art. 24 de la Constitución , debe entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él' ( STC 141/1986 , fundamento jurídico 2º, y SSTC 92/1987 , 217/1989 , 134/1991 , 76/1993 , 173/1997 , 68/1998 ), el examen de la existencia de prueba de cargo, una vez constatado que se practicaron pruebas y que se obtuvieron con todas las garantías ( SSTC 41/1991 , fundamento jurídico 2º; 181/1998 , fundamento jurídico 8º), requiere: verificar, primero, que las pruebas o alguna de ellas hayan tenido por objeto los hechos que se atribuyen al acusado y la intervención misma de éste en ellos, pues si las pruebas practicadas no versaron o carecen de virtualidad genérica para acreditar ambos extremos ni siquiera puede entenderse que haya existido prueba; y comprobar, después, que la prueba tenga carácter incriminatorio del acusado, esto es, que pueda servir para fundar el juicio de culpabilidad y, por consiguiente, sostener una condena penal. Todo ello, no obstante, con independencia del peso que a cada prueba, en sí misma considerada y en su consideración conjunta, pueda asignársele en orden a sostener la condena, y con independencia, también, del control que pueda ejercer este Tribunal, desde la perspectiva del resultado de la valoración, acerca de la razonabilidad del nexo establecido por el órgano judicial entre la prueba y la atribución de responsabilidad criminal al acusado.

En palabras de la STC 51/1995 (fundamento jurídico 3º), en el examen de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia 'es necesario verificar si ha existido o no esa actividad probatoria que pueda estimarse de cargo y contenga elementos incriminatorios respecto de la participación del acusado en los hechos, dado que por más que el órgano jurisdiccional de instancia sea soberano en la libre apreciación de la prueba, sin que pueda este Tribunal entrar a conocer acerca de la valoración efectuada por el Juez o Tribunal ordinario, la función del Tribunal Constitucional cuando se alega la presunción de inocencia consiste, precisamente, en verificar si ha existido esa actividad probatoria suficiente de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado'.

En el presente caso, aplicando la anterior doctrina, a juicio de este Tribunal, no se ha podido deducir, con la convicción necesaria que una condena exige, la culpabilidad del acusado , pues hay que partir de un hecho incontestable como es el que la documentación completa de la empresa no ha podido ser analizada por nadie , ni por los peritos, ni por el acusado el cual no ha podido defenderse ni contrarrestrar ni justificar las cantidades que dicen que se apropió . No es su pasividad ni puede hablarse de negativa a realizar esta justificación , pues el acusado y su Letrado han intentado averiguar donde se encuentra dicha documentaciónpara poder realizar un contraperitaje, sin conseguirlo. Durante la instrucción de la causa solicitaron que los Síndicos aportaran innumerables documentos ,contestando la Sindicatura que no disponía de medios materiales y humanos para hacer llegar al Juzgado toda la documentación , comunicando que la misma estaba en el despacho del Sindico Don. Apolonio ; en el escrito de defensa solicitaron de nuevo como prueba anticipada que la Sindicatura aportara documentación contable ( vid folios 657 a 670 ) y una ampliación de la pericial Don. Abelardo que se llevó a cabo y a la que se ha hecho referencia;la defensa del acusado y este mismo acudieron al despacho del Sindico Don. Apolonio , quien les facilitó todo lo que tenia, encontrando tan solo en el despacho cuatro archivadores y unas carpetas, pero la documentación seguía siendo claramente incompleta; ante lo cual además de aportar dos fotografías y fotocopiar las documentación que hallaron analizándola , presentaron un escrito solicitando se requiriera a la Sindicatura para que manifestara donde se encontraba el resto de la documentación no custodiada por Don. Apolonio , poniendo de relieve la indefensión que ello le producía ya que la mayoría de la documentación que encontraron era la referente a la demanda y al proceso civil instado por la Sindicatura contra el Deutsch Bank, pero faltaban los documentos originales del Archivo de las dos sociedades MCPV 2000 y MPC , que estaban en los 30 archivadores que dejó en las oficinas cuando cesó en el cargo (recibos contratos, con proveedores, con trabajadores, dietas, anticipos recibos etc.. ).La sindicatura contestó que nunca tuvo la documentación completa y que la que tiene es la sigue en el despacho Don. Apolonio , reprochando al acusado su falta inicial de interés.La defensa presentó otro escrito y esta misma Sala habida cuenta de los múltiples y cruzados escritos y reproches habida cuanta que la prueba se había admitido y estaba sin practicar, convocó a las partes a una reunión que se celebró el día 6 de Septiembre de 2012 en cuyo transcurso las exhortó para que facilitaran a la defensa toda la documentación que tenían , comprometiéndose todos loe Letrados presentes a buscarla, localizarla y a presentarla. Sin embargo todos los esfuerzos han resultado infructuosos y la prueba ha devenido imposible. De ello se extrae una conclusión: la culpa de ello no puede ser achacada al acusado máxime cuando ha quedado probado que éste se marchó de la sociedad dejando en ella toda la documentación contable ( los soportes probatorios, gastos etc , que justifican los reintegros ,pagos y demás cantidades abonadas por él ) tanto en soporte físico (papel) ya que los guardaba y los archivaba en las carpetas archivadoras como en el ordenador, llevándose tan solo la copia en disquette del Libro de Caja ( cuaderno) que ha aportado.

No resulta ocioso recordar ahora que la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda'.

En este caso el acusado ha intentado todo lo que estaba a su alcance para justificar y probar su inocencia. Y lo ha conseguido porque la acusación no ha probado que aquel se apropiara del dinero de la sociedad. La falta de documentación contable impide afirmar que las cantidades y los conceptos que se detallan en los escritos de acusación sean los correctos ,ni mucho menos que se los quedara para si el acusado en su propio beneficio.

Sabido es que la perfección del tipo penal que pretenden las partes acusadoras deben descansar en una prueba rigurosa de los fundamentos fácticos que supone dicho tipo. Y este proceso adolece de esta prueba. Se aprecia un discurso impregnado de reproches hacia la gestión social del acusado, seguramente justificado, pero un vacío absoluto de prueba incriminatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En definitiva lo expuesto no permite llegar a otra conclusión que no sea la absolución del acusado , puesto que como se ha ido analizando no cabe dar por acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida es decir: la recepción de una sumas de dinero por un título que hubiese producido obligación de devolverlo ; un acto de apropiación o disposición de dichas suma para fines propios, rompiendo de este modo la confianza y lealtad en él depositadas; ni un nexo de culpabilidad, consistente en la conciencia y voluntad de disponer del dinero, dándole un destino distinto del pactado, determinando con ello un perjuicio ajeno.

QUINTO.-Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser absolutoria la sentencia. La ausencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la declaración de oficio de las costas procesales, sin que proceda la condena en costas a las Acusaciones Particulares, como interesan las Defensas , al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación, visto que la querella fue admitida a trámite, y se practicaron muchas pruebas en fase de diligencias sumariales, lo que permitió la apertura del juicio oral, a la que dio lugar el Juez de Instrucción. Constituye también una referencia el dato de que el Ministerio Fiscal ha venido mostrándose parte acusadora a lo largo de todo el procedimiento, pidiendo igualmente la condena del acusado en parecidos términos a la acusación particular, con una calificación prácticamente idéntica, si bastante homogénea, de modo que no puede sostenerse que se ejercita acusación particular contra toda evidencia.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Anselmo del delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito societario del que venía siendo acusado. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe interponer recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fe

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.