Sentencia Penal Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 21/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 21/11.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.646/08.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM.00104/2012

En Burgos, a doce de Marzo de dos mil doce.

Vista, en trámite de conformidad, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos, seguida por delito de estafa contra Matías , con DNI. nº. NUM000 , hijo de Gerardo y de Inés, nacido el 26 de Septiembre de 1.960, natural y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE000 , nº. NUM001 , NUM002 , NUM003 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido del Letrado D. José Ignacio Sanz Emperador, y como responsable civil subsidiario la entidad mercantil "PROCONARCE S.L." , representada por la Procuradora de los Tribunales D. Diego Aller Krahe y defendida por la Letrada Dña. Jimena Barriuso Díaz, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Fulgencio , representado en los autos por la Procuradora Dña. Mercedes Manero Barriuso y asistido del Letrado D. Dionisio Montoya Ballesteros, y dichos acusado y responsable civil subsidiario; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado nº. 2.646/08 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Burgos está acusado Matías y como responsable civil subsidiario la entidad mercantil "Proconarce S.L.", y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala nº. 21/11, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 8 de Febrero de 2.012.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1, 1 º y 5º del Código Penal , ó, alternativamente, del artículo 251,2 del mismo texto legal , dirigiendo acusación contra Matías , como autor criminalmente responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años y dos meses de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de 50,- euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de la multa, prevista en el artículo 53 del Código Penal , ó, alternativamente para el caso de condena por el delito del artículo 251.2 del Código Penal , de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en ambos casos el pago de las costas procesales.

En ambos casos, con indemnización a Fulgencio en la cantidad de 210.000,- euros, con el interés legal de la LRC. y responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "Proconarce S.L.".

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite de calificaciones definitivas en relación con las provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 250.1, 1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , en su redacción anterior a la LO. 5/10; y de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 251.2 del mismo texto legal ; ó alternativamente de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250.1 º y 6 º y 250.2º, todos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Matías , como autor criminalmente responsable en grado de consumación, y solicitando, al no apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el primer delito de estafa la imposición de la pena de seis años de Prisión, y Multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de cincuenta euros (50,- €.), y para el segundo delito de estafa la imposición de la pena de dos años y seis meses de Prisión; en ambos casos con las accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e Inhabilitación Especial para desempeñar el cargo de administrador de bienes ajenos o para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica, y el pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

En caso de condena alternativa por un delito de apropiación indebida, solicitó la imposición de la pena de cuatro años y dos meses de Prisión y Multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de cincuenta euros (50,- €.), accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e Inhabilitación Especial para desempeñar el cargo de administrador de bienes ajenos o para representar o administrar a cualquier persona física o jurídica, y el pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

En ambos casos, con indemnización a Fulgencio en la cantidad de 210.000,- euros, con el interés legal previsto en la Ley 57/68 desde la fecha de la entrega de la cantidad abonada por el perjudicado hasta la fecha del total pago de la deuda, de la que habrá de deducirse, en su caso, la que perciba en el procedimiento de liquidación de "Proconarce S.L." que se sigue en el Concurso de Acreedores nº. 66/08 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos.

CUARTO.- Las defensas del acusado y del responsable civil subsidiario, en igual trámite de calificación definitiva, solicitaron la libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que en fecha 20 de Enero de 2.005 Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, como apoderado de la empresa Proconarce SL., con domicilio social en la Avenida de Castilla y León, nº. 56, bajo, de Burgos, suscribió contrato privado de compraventa en virtud del cual vendía a Fulgencio la vivienda unifamiliar adosada señalada con el nº. NUM004 que Proconarce SL. estaba construyendo en la parcela NUM005 del Plan Parcial Villamar 1 (finca registral nº. NUM006 ).

En dicho contrato se fijaba un precio de compra 238.000'79,- euros más el IVA. correspondiente, precio que se acordaba entregar en dos partes: a) la cantidad de 210.000,- euros a la firma del contrato y b) 28.000'79,- euros y el IVA. de la compraventa a la entrega de las llaves o mediante préstamo. Fulgencio procedió a ingresar, el 20 de Enero de 2.005 y mediante transferencia bancaria, en la cuenta de Proconarce SL. nº. 2017/0264/41/3000000026 en la entidad bancaria Cajacírculo (Caja del Círculo Católico de Obreros de Burgos) la cantidad de 210.000,- euros.

En la cláusula quinta del referido contrato de compraventa se estipulaba que "las cantidades satisfechas por el comprador a cuenta de la vivienda unifamiliar se hallan garantizadas por Proconarce SL. mediante aval bancario, autorizado en la entidad bancaria Caja del Círculo", cuando en realidad dicho aval no había sido constituido por la empresa constructora y vendedora.

Para llevar a cabo la construcción de las viviendas unifamiliares adosadas de la Parcela NUM005 del Plan Parcial Villamar, en su condición de apoderado de Proconarce SL., Matías obtuvo en fecha 15 de Mayo de 2.003 un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 1.805.000,- euros de la entidad bancaria Cajacírculo, préstamo que fue ampliado en la misma entidad por otros 3.305.000,- euros en fecha 11 de Diciembre, novado en fecha 12 de Mayo de 2.006, y ampliado nuevamente por la cantidad de 1.000.000,- euros en fecha 23 de Junio de 2.006. El total del préstamo así constituido ascendió a 6.110.000,- euros.

En la misma fecha de la última ampliación, el 23 de Junio de 2.006, Matías , junto con el representante de la entidad bancaria Cajacírculo, procedió a distribuir la hipoteca constituida sobre las distintas viviendas objeto de la construcción, resultando que a la vivienda adquirida por Fulgencio se le asignó una carga hipotecaria por importe de 250.000,- euros, cantidad muy superior a los 28.000`79 más el IVA. de la compraventa que quedaba pendiente de pago.

El mencionado contrato de compraventa de 20 de Enero de 2.005, se establece en su estipulación cuarta que "De la hipoteca: A petición de los vendedores, el comprador comunicará en el plazo de 15 días de habérselo requerido si desea constituir préstamo hipotecario sobre la vivienda unifamiliar adosada y por qué importe, en caso afirmativo firmará todos los documentos que sean necesarios para su tramitación, así como la póliza de seguro, quedando comprometido el comprador al pago de todos los gastos del préstamo hasta su total inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo de su cuenta el pago de intereses y principal desde el día que los vendedores hayan puesto a su disposición las llaves de la vivienda unifamiliar adosada, se haya o no llevado a cabo la firma de la escritura de propiedad y de préstamo. El importe del préstamo que se solicita será destinado en primer lugar a pagar a los vendedores las cantidades que se adeuden por la adquisición de la vivienda unifamiliar adosada, firmando el comprador los documentos oportunos para el abono de dichas cantidades a los vendedores. Caso de subrogación de hipoteca, todos los gastos serán de cuenta según dictamine la ley".

En la cláusula octava del contrato de compraventa celebrado el 20 de Enero de 2.005 entre Matías , como apoderado de la empresa Proconarce SL., y Fulgencio se establecía que "los gastos del préstamo a la construcción, si lo hubiere, tanto los de la constitución como los de cancelación serán de cuenta de la parte vendedora" correspondiendo, pues, a Proconarce SL. la cancelación de la hipoteca por 250.000,- euros, salvo voluntad de subrogación en la misma por el comprador.

En fecha 14 de Julio de 2.006 se celebró sesión de la Junta General de Socios de Proconarce SL., tomando el acuerdo de cesar al administrador solidario Matías y ratificar en sus cargos de administradores solidarios a los socios Gregorio y Leonardo que habían sido designados como tales administradores en escritura pública de 18 de Febrero de 2.003.

En fecha 18 de Agosto de 2.006 se otorgó escritura pública por la que Gregorio , como administrador solidario de Proconarce SL., revocaba los poderes otorgados a favor de Matías .

De las 31 viviendas construidas por Proconarce SL., solo la vivienda adquirida por Fulgencio quedó sin escriturarse a favor de éste, al no haberse levantado la carga hipotecaria de 250.000,- euros por la entidad mercantil, ni haberse subrogado el comprador o un tercero en la misma.

En fecha 4 de Enero de 2.008 se instó por parte de Fulgencio acto de conciliación con la mercantil Proconarce SL y con Matías , celebrándose sin avenencia en fecha 30 de Enero de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Burgos, indicando el Letrado de Matías que no era posible cumplir los requerimientos de la conciliación (otorgamiento de escritura pública, cancelación de la hipoteca y alzamiento de embargo), al no ser ya administrado solidario de la sociedad, debiendo de realizar dichas actividades los socios que lo eran de Proconarce SL. en la fecha del requerimiento de conciliación.

En fecha 23 de Enero de 2.008 se presentó por Proconarce SL. solicitud de concurso voluntario que, seguido por sus trámites con el nº. 66/08 del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Burgos, que se encuentra en fase de liquidación de bienes inmuebles, figurando en la relación de acreedores del mercantil Fulgencio y siéndole reconocido un crédito por importe de 250.630'64,- euros. En dicho procedimiento concursal, el único bien pendiente de liquidación es la vivienda objeto del presente procedimiento penal, habiéndose declarado el concurso culpable y la existencia de responsabilidad por negligencia grave de Matías .

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular consideran los hechos constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1, 1 º y 6º del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 5/10 de 22 de Junio, ó, alternativamente, del artículo 251.2 del mismo texto legal .

El delito de estafa requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de 2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las sentencias de esta Sala de 4 de Diciembre de 1.980 , 28 de Mayo de 1.981 , 9 de Mayo de 1.984 , 5 de Junio de 1.985 , 12 de Diciembre de 1.986 , 26 de Abril de 1.988 , 24 de Noviembre de 1.989 , 29 de Marzo y 11 de Octubre de 1.990 , 24 de Marzo de 1.992 , 12 de Marzo y 18 Octubre de 1.993 , entre otras).

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal ".

Como indica la sentencia nº. 397/2011de 12 de Diciembre de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida : "en particular, conviene subrayar --como así lo hace la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Junio de 2.008 -- que en lo que ha venido a denominarse "negocios jurídicos criminalizados" se muestra especialmente acuciante el problema de la valoración de proporcionalidad en el juicio de suficiencia del engaño para que pueda merecer la calificación de típicamente penal, más allá de dolo civil. Desde luego, se dice en aquella resolución, que "limitar la cuestión del deslinde a la exigencia de tipicidad es pura tautología. Porque precisamente de lo que se trata es de determinar cuando ha de valorarse el engaño como típicamente penal. Por eso cobra especial relevancia la proclamación como probado del dato sin el cual el delito no puede estimarse cometido: la certeza de que el contratante acusado albergaba antes de producir el engaño el decidido propósito de no cumplir su contraprestación, sea por voluntad de no hacerlo sea por imposibilidad de la que es consciente". Y no se trata de "la ligera distorsión de la realidad que un sujeto efectúa para obtener mayor ventaja en su relación con el otro sujeto, pero sin alterar sustancialmente la verdad ni proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se compromete" ni tampoco "cabe estimar penalmente relevante las mendacidades generadas con posterioridad (denominado dolo subsequens) al comportamiento del engañado que realiza actos de suposición cuando la actitud del sujeto activo aún no le había proporcionado ninguna información inveraz" a lo que añade que además, también es esencial "que se declare probado que el sujeto pasivo, de no haber sufrido el error, no hubiese efectuado el acto origen del perjuicio económico que el delito causa".

Consideran además las acusaciones que concurren las agravantes específicas previstas en el artículo 250.1, 1 º y 6º, del Código Penal . Dichas circunstancias hacen referencia a que la estafa:

A) Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de utilidad social.

Debemos indicar que la agravación citada no es aplicable por el mero hecho de aparecer, en la dinámica de los hechos, una vivienda, sino que debe limitarse su aplicación a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda, como bien de primera necesidad ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 188/02 de 8 de Febrero ), es decir la que constituya o vaya a constituir el domicilio o morada del comprador, quedando excluidas las llamadas de "segundo uso" o las adquiridas como "segunda vivienda" o con "finalidad recreativa" ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Febrero de 1.994 ; 5 de Octubre de 1.995 ; 7 de Enero de 1 , 997; 19 de Junio de 1.998 , etc.). Tal condición de constituir el domicilio o morada familiar, como elemento del tipo agravado, deberá ser probada por la acusación, por aplicación del principio de presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 1,995 ).

B) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

En dicho precepto se recogen tres agravaciones específicas e independientes entre sí, de tal forma que concurrirá la especial gravedad en la estafa cuando se produzca cualquiera de esos resultados, no siendo necesaria la acumulación de los mismos a pesar de estar unidos por la conjunción "y" ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 2.381/01 de 14 de Diciembre ó nº, 696/02 de 17 de Abril ).

Con respecto al valor de la defraudación deberá tenerse en cuenta la fecha en la que se ha cometido la presunta infracción o de la ocurrencia de los hechos, pues el importe de una defraudación determinada es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.394/97 de 17 de Noviembre ó nº. 416/96 de 13 de Mayo ). Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.997 o de 28 de Diciembre de 1.998 fijaban la cantidad de dos millones de pesetas (12.000,- €.) para considerar el tipo agravado, mientras que la sentencia nº. 188/02 de 8 de Febrero lo fija en 36.060'73,- €. (equivalente a los seis millones de pesetas), si bien la sentencia del Tribunal Supremo nº. 252/02 de 14 de Febrero vuelve a la cuantía de los dos millones de pesetas y señala que la cuantía de los seis millones antes citada se estableció para un caso puntual, para una estafa muy cualificada del artículo 529 del Código Penal derogado, supuesto que no aparece en el Código Penal de 1.995.

Todos y cada uno de los elementos citados anteriormente deberán de ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, pública o privada, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de forma reiterada viene exigiendo nuestro Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo para fundamentar en ella la emisión de sentencia de condena.

SEGUNDO.- Las acusaciones sostienen que en el presente caso, Matías cometió el delito de estafa objeto de imputación al hacer constar, dolosa y engañosamente, en la cláusula quinta del contrato privado de compraventa celebrado el 20 de Enero de 2.005 que las cantidades satisfechas por el comprador a cuenta de la vivienda unifamiliar se hallan garantizadas por Proconarce SL. mediante aval bancario, autorizado en la entidad bancaria Caja del Círculo", cuando en realidad dicho aval no había sido constituido por la empresa constructora y vendedora (folio 12 de las actuaciones), circunstancia ésta que fue la causa para que Fulgencio procediese a la firma del contrato y al pago de gran parte del precio (210.000,- euros de los 238.000'79,- euros más el IVA. que constituyó el precio total).

Es cierto que en el contrato de compraventa se recogía dicha cláusula de garantía (prueba documental integrada por el contrato de compraventa obrante al folio 12 de las actuaciones) y es cierto que era falso el contenido de dicha cláusula, pues no se constituyó la garantía que en la misma se indicaba. Así lo reconoce el propio acusado (momentos 15:12 y siguientes de la grabación V2 en DVD. del Juicio Oral) y se indica en certificación emitida por la entidad bancaria Cajacírculo el 12 de Noviembre de 2.008 (folio 33 vuelto) al informar que "respecto a si esta Caja de Ahorros tiene otorgado aval a la compañía mercantil Proconarce S.L., salvo error u omisión, les manifestamos que no consta que citada mercantil sea avalada por esta Caja de Ahorros en relación a las cantidades percibidas por la misma como consecuencia de la promoción y construcción de 31 viviendas unifamiliares adosadas en la parcela NUM005 del Plan Parcial de Villamar de Burgos, consultados nuestros archivos".

La inexistencia del aval, así como de los demás medios de garantía de las cantidades entregadas por el comprador, es considerada por las acusaciones como engaño bastante para el nacimiento del delito de estafa imputado, al amparo de nuestra jurisprudencia, así, a título de ejemplo, la sentencia nº. 496/11 de 14 de Octubre, emitida por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla , establece que "nuestro Tribunal Supremo, en sentencia nº. 752/07 de 2 de Octubre nos dice que "el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato. En este sentido, la Audiencia entendió correctamente que el ingreso de las cantidades pagadas anticipadamente por los compradores en cuentas especiales bajo el régimen previsto en el artículo 1, segunda de la ley 57/1968 , era especialmente relevante para la decisión y, por lo tanto, la información falsa sobre tal extremo era constitutiva de un engaño típico del delito de estafa ( artículo 248 del CP .). Es claro que las cautelas favorables al comprador que establece esa ley son circunstancias relevantes para la decisión de contratar, dado que permiten un control por parte del comprador del uso que realiza del dinero el vendedor de un inmueble todavía no construido. Por lo tanto, en la medida en la que no se duda sobre la inexistencia de las cuentas especiales, cuestión que el recurso no ha podido contradecir, la recurrente proporcionó a los contratantes informaciones falsas y, en tal medida, los engañó de manera típica.

Una consideración aparte merece el argumento expuesto en este motivo, según el cual los perjudicados "tenían la posibilidad de conocer el carácter y alcance de las cuentas" (p. 36 del recurso), dado que hubieran podido averiguarlo en el Banco en el que hacían personalmente los ingresos. Nuestros precedentes han empleado este argumento en casos en los que instituciones de crédito han operado sin verificar el estado patrimonial y la capacidad financiera del receptor del crédito que otorgan. En tales casos hemos considerado que la omisión de informar en la que incurre el receptor del crédito no es causa del error del sujeto pasivo cuando éste no ha tomado medidas suficientes de autoprotección y ha obrado ligeramente en el otorgamiento del crédito que resulta impagado.

Esta exigencia no se extiende al particular que contrata con una empresa que opera expresamente dentro de los márgenes legales de la ley 57/68, dado que el particular obra sobre la base del principio de confianza que cabe invocar frente a las organizaciones que ofrecen servicios privados con una determinada protección estatal, como es el caso de las que operan en el régimen de la ley citada".

Esta fundamentación jurídica determina la existencia de indicios acreditativos de engaño, pero exige como requisito fáctico que la construcción del inmueble adquirido no se lleve a efecto porque el vendedor tuvo de forma previa o concomitante a la firma del contrato de compraventa del inmueble la intención de no proceder a la construcción de la vivienda que está enajenando, constituyendo así la mención falsaria de la medida de garantía o aval de las cantidades percibidas a cuenta del precio final el engaño o ardid necesario y adecuado para lograr vencer el recelo del comprador y obtener de éste la transmisión patrimonial o precio por un bien que el vendedor sabe que no va a construir.

Queda fuera de la tipicidad penal el hecho de que el constructor/vendedor edifique la vivienda vendida o de que, teniendo la intención inicial de construir, la vivienda no llega a edificarse por un dolo subsequens o sobrevenido, pudiendo constituir en estos casos, como en el presente, la mención falsa de la existencia de avales un dolo falsario civil pero no penal, con trascendencia en la jurisdicción civil ordinaria para lo cual en la presente sentencia se le reservan al perjudicado cuantas acciones pudieran corresponderle. Con respecto al delito de estafa inmobiliaria, la jurisprudencia es constante y pacífica al establecer la existencia del mismo si desde el inicio existió la voluntad de no construir y apoderarse de las cantidades que los compradores entregaron a consecuencia de las maniobras engañosas del constructor que les hizo creer en la realidad de una obra que nunca pensó llevar a cabo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 1.986 ; 6 de Octubre de 1.989 ; 25 de Febrero de 1.993 ; 25 de Abril de 1.994 ).

Por el contrario, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.353/11 de 15 de Diciembre establece que " no puede hablarse de estafa o de apropiación indebida pues en modo alguno ha quedado acreditado que la intención inicial de los querellados fuera no realizar la construcción de las viviendas proyectadas, ni tampoco se ha acreditado que las cantidades entregadas a cuenta por los compradores se dedicasen a fines distintos de la construcción de las distintas edificaciones , pues como ya hemos analizado se realizaron las gestiones tendentes a tal finalidad (convenios, proyectos, licencias, estudios geotécnicos), pese a que finalmente no todas las promociones llegaran a buen puerto, habiendo existido gastos de gestión, comercialización y ejecución de parte de las obras. La sola circunstancia de la falta de cumplimiento de un contrato no permite tener por probado un engaño antecedente o coetáneo concurrente en los acusados que evidentemente han incumplido las obligaciones contraídas con cada una de los denunciantes, pero la sanción de tal incumplimiento debe residenciarse en el ámbito civil".

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 1.997 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...". En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En el caso de la estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2.004 que el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, siendo que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de no cumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.998 ; 23 de Noviembre de 2.000 entre otras).

Por ello, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Mayo de 1.996 ).

En el presente caso, consta que: a) La entidad comercial "Proconarce S.L." concluyó la construcción de las 31 viviendas unifamiliares adosadas que se integraban en el Plan Parcial Villamar 1, parcela NUM005 , y entre ellas la identificada con el nº. NUM004 que es la vendida a Fulgencio por contrato privado de 20 de Enero de 2.005, así consta documentalmente (folios 53 y ss.; 527 y ss.; y 607 y ss.);

b) Las adquisiciones de 30 de dichas viviendas fueron elevadas a escritura pública por la empresa constructora y sus adquirientes, levantando la empresa la hipoteca otorgada a la construcción o subrogándose en ella los adquirientes, como así manifiesta el acusado en el acto del Juicio Oral y declaran los testigos comparecidos. El acusado refiere que se empezaron a escriturar en el mes de Junio de 2.006 (momentos 19:23 y siguientes de la grabación V2 en DVD. del Juicio Oral), ratificando así su declaración instructora (folios 46 y siguientes de las actuaciones). Los socios de "Proconarce S.L.", Gregorio (momentos 00:11 y siguientes de la grabación V4 en DVD. del Juicio Oral) y Leonardo (momentos 30:55 y siguientes de la misma grabación) nos relatan que se escrituraron todas las viviendas, salvo la del denunciante que es la única que quedó sin escriturar, ratificando así sus declaraciones en la fase instructora (folios 147 y ss. para Gregorio , y 150 y ss. para Leonardo ). Finalmente, los testigos compradores, Beatriz (momentos 33:13 y siguientes de la grabación V4 en DVD. del Juicio Oral), Benigno (momentos 43:10 y siguientes de la misma), Erasmo (momentos 52:18 y siguientes de la misma) manifiestan haber escriturado sus viviendas y que ninguna influencia tuvo en su decisión de comprar la existencia o inexistencia de aval alguno.

c) Únicamente no se otorga la referida escritura pública de compraventa con respecto a la vivienda comprada por Fulgencio , señalando el acusado (momentos 17:35 y siguientes de la citada grabación) que el comprador no tenía prisa en escriturar, pues quería revenderlo y esperaba encontrar el comprador, pues lo contrario supondría dobles gastos de escrituración. Es decir, que lo que quería Fulgencio es transmitir la vivienda antes de escriturar, de tal forma que la escritura fuese realizada entre "Proconarce S.L:" y el nuevo adquirientes, no constando él denunciante en dicha transmisión (lo que se denomina "hacer el pase");

d) Además del desinterés propio del denunciante para elevar a escritura pública el contrato de compraventa, se produjo la imposibilidad de que dicha elevación a documento público fuera realizada por el acusado, Matías , pues por desavenencias surgidas con los otros dos socios y administradores, Gregorio y Leonardo , éstos proceden a cesar al acusado como administrador solidario, en sesión de la Junta General de Socios celebrada el 14 de Julio de 2.006 (folio 113) y en fecha 18 de Agosto de 2.006 (folios 115 y ss.) a revocar los poderes otorgados a favor de Matías , con lo que desde esas fechas ninguna posibilidad de intervenir en la realización de actos contractuales tenía el acusado y sí los otros dos socios, los hermanos Gregorio y Leonardo quienes eran los que debieron otorgar la escritura pública de compraventa de la vivienda.

Por todo lo indicado, no concurriendo los elementos integrantes del delito de estafa imputado por las acusaciones, al amparo de lo previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1, 1 º y 6º del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma por LO. 5/10 de 22 de Junio, procede la emisión de sentencia absolutoria por dicho delito.

TERCERO.- El segundo de los delitos objeto de acusación es de estafa impropia, prevista y penada en el artículo 251.2 del Código Penal ("el que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero").

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de 13 de Febrero de 2.012 (Rollo de Sala nº. 28/11 , Diligencias Previas nº. 1.020/09 del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Aranda de Duero), ha señalado que "el referido artículo 251.2 del Código Penal de 1.995 contempla, en primer lugar, la disposición de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, y en esta primera conducta el sentido de que, "sabiendo que estaba gravado" ha de equivaler a una acción maliciosa, "ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma". Y, en segundo lugar, la imposición de gravamen o enajenación de una cosa mueble o inmueble después de haberla enajenado como libre y antes de la definitiva transmisión al adquirente, en prejuicio de éste.

Ante lo cual, en relación con este tipo penal, como reiteradamente ha analizado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la tipología del citado precepto requiere:

1°) Que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado.

2°) Que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen.

3°) Que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro.

4°) Que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 1.999 , que cita otras muchas dictadas bajo la vigencia del anterior Código Penal, y de 22 de Mayo de 2.000, entre otras)".

Igualmente, se ha pronunciado con respecto a este precepto esta Sección 1ª, en auto nº. 549/10 de 9 de Julio , al decir que "todos y cada uno de los elementos reseñados deberán acreditarse en la comisión del ilícito penal previsto en el artículo 251.2, que no constituye otra cosa que una estafa específica por la acción desplegada por el sujeto activo y que requiere como elementos específicos, según señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de Mayo de 2.000 :

1.- La existencia un bien gravado, sea mueble o inmueble, aquí el establecimiento de sendas hipotecas. Es conocida la amplitud con que la doctrina de esta Sala viene interpretando el concepto de gravamen que incluye, desde luego, los constitutivos de derechos reales que son el paradigma de las cargas requeridas para la existencia de este delito, y entre ellos en primer lugar la hipoteca como derecho real limitativo del dominio sobre bienes inmuebles. La inscripción en el Registro de la Propiedad, que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma), no impide el que este delito pueda cometerse. En todo caso, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la Propiedad para conocer la existencia del gravamen no impide la realización de este delito ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1.987 ; 12 de Noviembre de 1.987 ; 5 de Octubre de 1.989 ; 23 de Enero de 1.992 ; 4 de Septiembre de 1.992 ; 29 de Enero de 1.997 ; 18 de Marzo de 1.998 ; 26 de Mayo de 1.998 ; 24 de Julio de 1.998 ; 5 de Noviembre de 1.998 ; y 25 de Enero de 2.000 , entre otras muchas).

2.- Sobre ese bien gravado ha de existir un acto de disposición (es evidente que a título oneroso), siendo también la compraventa el paradigma de esta clase de actos, no excluyendo la aparición de otros contratos transmisivos de la propiedad como es la permuta.

3.- Concurrencia de un engaño, consistente en que en ese contrato relativo a una cosa gravada se ha de disponer como libre, o, como de modo más expresivo dice ahora el artículo 251.2º del CP . vigente, se ha de ocultar la carga o gravamen existente sobre la cosa de que se dispone (primer supuesto del artículo examinado) o que, habiendo vendido el mueble o el inmueble como libre, lo gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al primer comprador.

4.- Existencia de un perjuicio patrimonial para el adquiriente o para un tercero que ha de existir en ésta como en las demás estafas.

5.- Ha de concurrir también un elemento subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, que exige una específica dirección en la intención del sujeto hacia un enriquecimiento propio o ajeno, lucro efectivo que en la hipoteca se plasma en la obtención de un dinerario de la entidad bancaria a costa de gravar el inmueble.

6.- Un dolo o elemento subjetivo de lo injusto, integrado por la conciencia y voluntad en relación con los elementos objetivos del tipo, que son los cuatro primeros de la presente enumeración".

También por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia nº. 29/09 de 25 de Mayo , se indica que "la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.998 analiza el delito que ahora nos ocupa, configurándolo del siguiente modo: "la tipología del artículo 251.1.2º del CP . requiere, como reiteradamente se dice por la doctrina: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera entendida esta en su mas amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha, silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es, con la intención de obtener un lucro, y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo ; 19 de Julio y 14 de Noviembre de 1.991 ; 23 de Enero , 19 de Mayo , 12 de Junio , 4 y 14 de Septiembre y 28 de Noviembre de 1.992 ; y 16 de Junio de 1.993 , entre las últimas). El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Febrero de 1.990 )".

De acuerdo con esta descripción, el vendedor asume un deber de información sobre las cargas del bien enajenado que el apelante incumplió con claridad.

Por otra parte, respecto de la aplicación de las normas penales a los hechos que como probados se consignan, es acertado calificar los hechos enjuiciados como estafa mobiliaria del artículo 251.2º del Código Penal , pues la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 1.997 ha declarado que consiste tal delito en que el agente, hallándose impuesto de la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, como recoge la sentencia de 26 de Septiembre de 1.986 , volviendo a reiterar la de 7 de Junio de 1.988 , que el gravamen debe entenderse en sentido amplio, incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tienen carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase ( sentencia de 13 de Febrero de 1.990 ) porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación ( sentencia de 4 de Septiembre de 1.992 ) porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el artículo 531.2º del Código Penal , Texto Refundido de 1.973, no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca ( sentencia de 25 de Septiembre de 1.992 ) porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes ( sentencias de 2 de Diciembre de 1.991 ; 28 de Noviembre de 1.992 ; 207/96 de 29 de Febrero)".

En el presente caso queda acreditado que el acusado Matías , como administrador solidario de la empresa Proconarce S.L. procedió a constituir hipoteca a la construcción de 31 viviendas unifamiliares adosadas integrantes del Plan Parcial Villamar 1, parcela NUM005 , dicha hipoteca fue constituida con la entidad bancaria Cajacírculo de Burgos en las siguientes fechas y cantidades (prueba documental obrante a los folios 250 y siguientes de las actuaciones):

1.- En escritura pública inicial de préstamo hipotecario de 15 de Mayo de 2.003 por importe de 1.805.000,- euros (folios 252 y ss.).

2.- En escritura pública de 11 de Diciembre de 2.003 se produce una ampliación del préstamo anterior, por importe de 3.305.000,- euros(folios 310 y ss.).

3.- En escritura pública de 12 de Mayo de 2.006 se realiza una novación del préstamo hipotecario inicial y posteriormente ampliado, fijando como plazo de amortización el 15 de Noviembre de 2.006 (folios 372 y ss.).

4.- En escritura pública de 23 de Junio de 2.006 se realiza una ampliación del préstamo por importe de 1.000.000,- euros (folios 396 y ss.).

De dicha documentación resulta un total de préstamo hipotecario de 6.110.000,- euros.

Consta en las actuaciones que el contrato de compraventa celebrado entre el acusado, como administrador solidario de la mercantil "Proconarce S.L." y Fulgencio se celebró en fecha 20 de Enero de 2.005 (folios 11 y ss.) por lo que ninguna constitución de hipoteca sobre bien ajeno se verifica por el acusado al contratar el préstamo hipotecario para la construcción de fecha 15 de Mayo de 2.003 y su ampliación de fecha 11 de Diciembre de 2.003, no teniendo el carácter de nueva constitución la novación del mismo realizada en fecha 12 de Mayo de 2.006. Cuando dichos préstamos hipotecarios se constituyen el titular real y registral del inmueble hipotecado es la empresa "Proconarce S.L." y no Fulgencio .

Únicamente la ampliación del préstamo hipotecario que el acusado realiza en fecha 23 de Mayo de 2.006, una vez vendida a Fulgencio , en virtud de contrato privado, la vivienda unifamiliar adosada nº. NUM004 del Plan Parcial Villamar 1, parcela NUM005 , podrá integrar la fundamentación fáctica necesaria para la tipificación de los hechos como constitutivos del delito de estafa, previsto en el artículo 251.2 del Código Penal , sin embargo esta Sala entiende que dicha ampliación no constituirá el tipo penal imputado al ser mera ampliación de un gravamen preexistente y no afectar individualizadamente la vivienda objeto de las actuaciones, en cuanto se concede sobre el total construido y antes de proceder a atribuir a prorrata la cantidad de la hipoteca que cada una de las viviendas debía de soportar, distribución que se realiza en el mes de Junio de 2.006 (folios 607 y ss.).

Por otro lado, la existencia de dichos contratos de préstamos hipotecarios a la construcción, a parte de ser el medio normal para la financiación de las obras de construcción, aparecían ya recogidos en el contrato de compraventa suscrito por "Proconarce S.L." y los adquirientes de las viviendas, y concretamente en el contrato suscrito por Fulgencio . Así en el mencionado contrato de compraventa de 20 de Enero de 2.005, se establece en su estipulación cuarta (folio 12) que "De la hipoteca: A petición de los vendedores, el comprador comunicará en el plazo de 15 días de habérselo requerido si desea constituir préstamo hipotecario sobre la vivienda unifamiliar adosada y por qué importe, en caso afirmativo firmará todos los documentos que sean necesarios para su tramitación, así como la póliza de seguro, quedando comprometido el comprador al pago de todos los gastos del préstamo hasta su total inscripción en el Registro de la Propiedad, siendo de su cuenta el pago de intereses y principal desde el día que los vendedores hayan puesto a su disposición las llaves de la vivienda unifamiliar adosada, se haya o no llevado a cabo la firma de la escritura de propiedad y de préstamo. El importe del préstamo que se solicita será destinado en primer lugar a pagar a los vendedores las cantidades que se adeuden por la adquisición de la vivienda unifamiliar adosada, firmando el comprador los documentos oportunos para el abono de dichas cantidades a los vendedores. Caso de subrogación de hipoteca, todos los gastos serán de cuenta según dictamine la ley", añadiendo en su estipulación octava que "los gastos de préstamo a la construcción, si lo hubiere, tanto los de constitución como los de cancelación, serán de cuenta de la parte vendedora".

Es decir, en el mismo contrato de compraventa se menciona la existencia de préstamos hipotecarios constituidos para la construcción de las viviendas, préstamos cuyo levantamiento corresponderá a la entidad vendedora o al comprador mediante subrogación en la hipoteca o cancelación mediante la constitución de otro préstamo con entidad bancaria distinta, según elección del propio comprador. Esta cláusula contractual se encuentra inserta en el contrato firmado por el querellante, Fulgencio , teniendo pleno conocimiento de la misma, como también indica tener conocimiento de que en el contrato se establecía la existencia de avales otorgados por Cajacírculo, si bien no se recogía la cantidad concreta que de la hipoteca debía soportar su vivienda, pues la misma se determinará posteriormente, una vez concluida la construcción de todas las viviendas y el reparto a prorrateo entre las mismas de la cantidad debida. Ninguno de los otros treinta propietarios adquirientes de las viviendas unifamiliares adosadas plantea cuestión litigiosa sobre este punto, pues todos ellos conocían, como el denunciante, la existencia del préstamo hipotecario para la construcción y la obligación de su asunción.

Dichas circunstancias impiden apreciar concurrentes en el presente caso los elementos integrantes del delito de estafa, imputado al amparo de lo previsto en el artículo 251.2 del Código Penal .

CUARTO.- Finalmente, la acusación particular sustenta de forma subsidiaria la acusación por un presunto delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252, en relación con los artículos 249 , 250.1 º y 6 º y 250.2º, todos del Código Penal .

El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los elementos que, entre otras muchas, viene a señalar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 al indicar que "nos queda por examinar el motivo 1.º, en el cual, por la vía del núm. 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 535 del Código Penal de 1.973, ahora artículo 252 del Código Penal vigente. Partiendo de los propios términos utilizados por el artículo 535 del Código Penal , como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándose a los mismos, vamos a distinguir tres elementos en el delito de apropiación indebida: 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario),comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó".

Sigue indicando la sentencia referida que "la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el artículo 535, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al titulo por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado".

El artículo 535, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones apropiaren o distrajeren, usa la frase o negaren haberlos recibido, que debe precisarse en un doble sentido: A) Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinado, ya que, cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino solo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla. B) Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3. Como elemento del tipo, por la referencia que el artículo 535 hace al 528, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar las 50.000 ptas. para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (artículo 587.3º), debiendo hacerse la valoración correspondiente, tanto para la mencionada distinción entre delito y falta, como para la aplicación de la agravación específica del artículo 529 núm. 7.º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el artículo 535 del Código Penal anterior, coincidente con el 252 Código Penal actual para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que, junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el ánimus rem sibi habendi que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos".

En un caso similar al ahora sometido a enjuiciamiento, pero en el que no llegan a construirse definitivamente las viviendas objeto de compraventa, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, en sentencia nº. 397/11 de 12 de Diciembre , ha sostenido que "el segundo de los delitos objeto de acusación es el de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del C.P . que, a su vez, aparece en este caso vinculado a la inobservancia de lo establecido en la Ley 57/68, de 27 de Julio, al sostener que los acusados, al no garantizar ni avalar las cantidades que habían recibido como anticipo del precio convenido por la compra de la vivienda, dispusieron de aquellos importes para usos distintos a aquel para el que se entregó, integrándolo en el capital circulante de su empresa y comprometiendo con ello su devolución para el caso en que tuviera lugar la resolución del contrato, y en particular, por la inejecución de la obra a cuya construcción se habían comprometido, como así sucedió.

Respecto de éste delito ya tuvimos ocasión de señalar, en nuestra resolución de 15 de abril de 2011, revocatoria del sobreseimiento acordado, que este ilícito comprende tanto las conductas de distracción como las de sustracción consistentes o en hacerse suyos los bienes o en dar a los mismos un destino distinto para el que fueron entregados, transmutando así la posesión legítima inicial en propiedad claramente antijurídica, o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen: sumando las cosas a su haber, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, y todo ello de forma exteriorizada, o a través de actos concluyentes, significativos, reveladores de la voluntad inequívoca de arrogación de poderes de dueño, todo lo cual ha de ocasionar el perjuicio patrimonial que caracteriza al delito de apropiación indebida como un delito de enriquecimiento ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre y de 28 de Abril de 2.000 , entre otras).

Así, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos momentos: el primero se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales) y ésta recepción está presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. Y en la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. Es más, desde el punto de vista jurídico penal, apropiarse indebidamente de algo no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, para disponer de él como si se tratara de su dueño, y prescindiendo así de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quiénes lo entregaron.

Respecto a esta última posibilidad también hicimos expresa referencia a la concreta regulación existente con relación al destino que debía darse a las cantidades entregadas como anticipo del precio de compraventa, ya que la Ley 57/68 de 27 de Julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone una serie de obligaciones con la finalidad de defender los intereses de los compradores frente a los eventuales riesgos derivados de la inejecución de la obra, y para ello establece la obligatoriedad de instaurar las llamadas cuentas especiales y la exigencia de contratos de seguro o avales para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo señalado. Es más, en la redacción originaria del artículo 6 de la citada ley establecía que la falta de devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas era constitutiva de falta o de delito de apropiación indebida, artículo que fue derogado por el Código Penal de 1.995 puesto que en realidad aquella disposición constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial ya venía considerando que, en cualquier caso, no contenía --ni podía hacerlo-- una suerte de responsabilidad objetiva ya que resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores de la apropiación indebida ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 1.992 y de 25 de Abril de 1.994 ). Y es que, como han señalado las sentencias del Tribunal Supremo 145/06 de 20 de Febrero o 886/03 de 20 de Junio , que aquel precepto, expresamente derogado, además " sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado " y este mismo es el criterio que han mantenido las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Marzo y 15 de Septiembre de 2.010 .

Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al presente caso no es posible afirmar ni deducir, con fundamento en la prueba practicada en el acto de juicio oral, que los acusados no hubieran dado al dinero recibido el destino que se asumía según la relación que mantenían con quienes hicieron la entrega. En efecto, para que pudiera deducirse una eventual responsabilidad penal no solo hubiera sido precisa la acreditación y prueba de la recepción de las cantidades para la construcción de viviendas, lo que ha sido probado y admitido por los acusados, sino que además hubiera sido previsto acreditar la inexistencia o insignificancia de las obras y gastos realizados a tal fin, o cuando menos un manifiesto desfase entre lo recibido y lo que se hubiera invertido en la ejecución de la obra, ya que esta circunstancia, unida a la inexistencia de saldo en las cuentas sociales y a la falta de reintegro o devolución de los anticipos que hicieron los compradores permitiría subsumir aquella conducta en el delito de apropiación objeto de acusación.

Sin embargo, en el presente caso, no consta que el porcentaje de ejecución de la obra fuera insignificante o reducido, hasta el punto que la única acreditación de este extremo viene dado por lo que manifestaron los propios acusados, cuando dijeron que la obra estaba muy avanzada y concluida la estructura externa, quedando por ejecutar los interiores, y cifrando su grado de ejecución en un 60 o 70%. Tampoco consta que los anticipos recibidos de los compradores a cuenta del precio los hubieran aplicado a fines distintos a aquellos para los que se entregaron, extremo respecto del cual los propios acusados manifestaron que aquella era la única obra que en aquel momento estaban ejecutando y, por lo tanto, que no desviaron las cantidades recibidas a otros fines, afirmación que no resultó desvirtuada por la acusación. Por último, y en orden a desvirtuar la acusación, se aportaron una serie de documentos por los que se acreditó, por un lado, la existencia de un aval bancario en garantía de las cantidades recibidas de un comprador o la escritura publica otorgada en relación con otro adquirente, actuaciones que se hicieron, según lo manifestado por los acusados y que no se desvirtuó de contrario, por haberlo solicitado así aquellos adquirentes.

Por lo tanto, no existe prueba de cargo de entidad ni relevancia suficiente de la que pueda deducirse la presencia en el ánimo de los acusados de una voluntad apropiatoria de las sumas de dinero entregadas como pago de parte del precio total para la adquisición de aquella vivienda, lo que excluye la existencia del delito de apropiación objeto de acusación".

En el presente caso, la vivienda adquirida por Fulgencio , no solo está muy avanzada en su construcción, sino que la misma queda perfectamente terminada, como las otras 30 viviendas que integran parcela NUM005 del Plan Parcial Villamar 1, quedando la misma a disposición de su comprador que no accede a escriturar la adquisición ante la existencia de la hipoteca que la grava. Por ello no puede sostenerse, ni considerar acreditado, que Matías se apropia de las cantidades abonadas por el comprador a cuenta de la final adquisición de la vivienda unifamiliar adosada del nº. NUM004 del citado Plan Parcial de Villimar 1. En todo caso deberá considerarse que las cantidades abonadas por el denunciante pasaron a formar parte del capital de "Proconarce S.L.", entidad de la que el acusado carece de poder alguno desde el mes de Agosto de 2.006, y no al capital personal del citado acusado.

Por todo lo indicado procede la emisión de sentencia absolutoria por el delito de apropiación indebida objeto de acusación.

QUINTO.- Emitiéndose sentencia absolutoria en favor del acusado Matías , en la presente sentencia no procede hacer pronunciamiento alguno sobre grado de participación del imputado en los hechos objeto de acusación en la presente causa. Grado de consumación de los mismos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o fijación de responsabilidad civil, y costas procesales, que, en todo caso, deberán ser declaradas de oficio, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario de lo prevenido en el artículo 123 del Código Penal .

De la misma forma procede declarar de oficio las costas procesales devengadas por la entidad "Proconarce S.L." en la presente causa penal, como responsable civil subsidiario,

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Matías de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que se ha dirigido acusación, pública y particular, en el presente procedimiento, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta primera instancia y reserva de cuantas acciones civiles pudieran corresponder al presunto perjudicado, Fulgencio , y derivadas del contrato de compraventa de fecha 20 de Enero de 2.005 para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.