Sentencia Penal Nº 104/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 171/2010 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00104/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2010 0500936

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000171 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2009

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Victoriano

Procurador/a: , TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a: ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a treinta de Marzo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador , TAMARA UCHA GROBA , en representación de Victoriano , habiéndose adherido EL MINISTERIO FISCAL, , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000079 /2009 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él como apelantes los mencionados recurrentes, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 24-5-2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que condena a Victoriano como autor de un delito de falsedad en documento oficial con las siguientes penas: 1.- La pena de 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.2.- La pena de multa de 6 meses con una cuota de 3 euros día, multa que pagará en 5 plazos mensuales a contar desde el mes siguiente a la firmeza de esta sentencia, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Que condeno a Victoriano como autor de un delito de hurto continuado con la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.- En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Tarsila con 1296,18 euros más el interés legal y el IVA correspondiente en tanto en cuanto se acredite en ejecución de sentencia su devengo.-Se imponen las costas a Victoriano .-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, , se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14-11-2011.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 28 de marzo de 2006 (Fundamento de D. Trigésimo Primero) que "es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada".

En el mismo Fundamento de Derecho la indicada sentencia nos dice: Pero además y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos o intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con su conducta a su producción, ya que la indefensión deriva de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 280/94 , 11/95 )".

En nuestro caso, la parte recurrente, fundamenta su recurso de anulación, que articula en su apelación, en los siguientes antecedentes:

"II.-Puesto a disposición judicial, el 2 de junio presta declaración imputándosele exclusivamente un delito de robo con fuerza en las cosas.

En esa comparecencia judicial se le informó de la posibilidad de la celebración del juicio en su ausencia, según establece el art. 786.1 párrafo 2º L.E. Crim ., en relación con lo dispuesto en el art. 775.1 L.E. Crim . .

Como se puede comprobar en esa declaración, nada se le preguntó ni nada se le informó sobre una imputación añadida de falsedad de documento oficial por la manipulación de la placa de matrícula.

III.-Como consecuencia del escrito del Ministerio Fiscal de 18 de septiembre de 2008, en el que se interesaba que se ampliase la declaración como imputado por un delito de falsedad en documento oficial, mi representado compareció ante el Juzgado el 15 de octubre de 2008 y prestó declaración sobre esa cuestión (ver folio 71 de la causa), pero en esa comparecencia no se practicaron las advertencias legales sobre la posibilidad de celebración del juicio en ausencia por tal delito.

IV.- El 8 de marzo de 2010 se celebra el juicio en ausencia del imputado, que no pudo acudir al mismo por hallarse cumpliendo una pena de localización permanente.

V.- El 24 de mayo de 2010 se dicta sentencia condenatoria por ambos delitos: hurto continuado y falsedad en documento oficial ".

Para decidir atinadamente sobre la supuesta indefensión invocada se hace preciso examinar cuál fue la línea de comportamiento seguida por acusado a lo largo del proceso.

Así recibidas en el Juzgado de lo Penal Nº-2 las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 2092/2008, por auto de 23 de marzo de 2009 (folios 93 y 94) se señaló el comienzo de las sesiones del juicio oral para el día 27 de mayo a las 11,30 h., citándose a Victoriano en fecha 2 de abril de 2009 (folio 114) para juicio oral, "bajo apercibimiento de que no hacerlo y dada la pena solicitada, podrá celebrarse el juicio en ausencia" (folio 97).

Pero lo cierto es que llegado el día 27 de mayo de 2009, el acusado no compareció al juicio señalado; suspendiéndose el mismo.

Se acordó nueva fecha para su celebración, señalándose el día 23 de septiembre de 2009, hora de las 10, citándose otra vez al acusado (el día 12 de junio de 2009-folio 129) para el indicado día y hora "bajo apercibimiento de que de no hacerlo y dada la pena solicitada, podrá celebrarse el juicio en su ausencia" (folio 121), además, "se le apercibe que es necesaria su comparecencia a juicio oral el cual fue suspendido en una ocasión por su incomparecencia".

Llegado el día 23 de septiembre de 2009, el juicio hubo de suspenderse nuevamente. Al mismo tampoco compareció el acusado (folio 134).

Se acordó nuevo día para su celebración (folio 135), que tendría lugar el 9 de diciembre de 2009 y hora de las 10,30. Citándose, al acusado, en fecha 29 de septiembre de 2009 (folio 132), "bajo apercibimiento de que de no hacerlo y dada la pena solicitada, podrá celebrarse el juicio en su ausencia", y también en esta ocasión "se le apercibe que es necesaria su comparecencia a juicio oral el cual fue suspendido en una ocasión por su incomparecencia".

Llegado el día 9 de diciembre de 2009 el juicio hubo de suspenderse otra vez. Al mismo tampoco compareció Victoriano . Decretándose entonces por auto de fecha 18 de diciembre de 2009, la búsqueda, detención y presentación del mismo (folio 142), que puesto a disposición del Juzgado el 14 de enero de 2010 se acordó su libertad ese mismo día y su citación para el acto del juicio (folio 153).

Ese mismo día, 14 de enero de 2010 se le citó para comparecer el día 8 de marzo de 2010 a las 9,30 horas (folio 155) "bajo apercibimiento de que de no hacerlo y dada la pena solicitada, podrá celebrarse el juicio en su ausencia" y también "se le apercibe que es necesaria su comparecencia a juicio oral el cual fue suspendido en una ocasión por su incomparecencia (folio 156).

Llegado el día 8 de marzo de 2010, tampoco compareció a juicio oral, el cual se celebró en su ausencia a petición del Mº Fiscal, sin que la defensa tuviese nada que oponer,

En el recurso de anulación planteado se pide la anulación del juicio y la anulación de la sentencia ya que se dice no acudió al juicio por imposibilidad absoluta, ya que en el momento estaba cumpliendo una pena de localización permanente impuesta en el Juicio de Faltas nº-87/2009 del Juzg. Nº 5 de Vigo, lo que decía acreditaba mediante documental aportada (plan de ejecución de la sentencia elaborado por el CIS de VIGO).

El plan de ejecución de referencia preveía un cumplimiento continuado con fecha de inicio 8/3/10 y fecha de terminación 13/3/10. Pero el mismo es suscrito por el penado el día 21 de diciembre de 2009. Es decir, veinticuatro días antes de la citación para el juicio oral, que tuvo lugar como hemos dicho el día 14 de enero de 2010.

En el momento en que se le citó para juicio a tenor de la documental de la propia parte recurrente, ya conocía el calendario de cumplimiento de la localización permanente, y sin embargo nada hizo saber al Juzgado de lo Penal ni en la oportunidad de su citación, ni tampoco en fechas posteriores. Es más, su propia defensa, cuando Victoriano no compareció a juicio oral y se planteó por el Mº Fiscal la celebración del juicio en su ausencia nada tuvo que oponer, Pero además, hemos de convenir, en que el hecho de que el Sr. Victoriano hubiese puesto su firma al pie del calendario de cumplimiento de la localización permanente (folio 209), no constituye acreditación idónea del cumplimiento efectivo de tal pena, pues falta la necesaria "certificación" de que la misma se hubiese llevado a cabo.

Por lo dicho, decae la causa de nulidad invocada, imponiéndose la desestimación del recurso correspondiente.

SEGUNDO.- En cuanto a la sustracción del ciclomotor marca Piaggio matrícula R-....-RH ) propiedad de Federico , ciertamente el mismo no consta tuviese un valor superior a los 400 euros. Ninguna valoración pericial existe al respecto. Y la manifestación obrante en autos de su propietario de su compra de segunda mano por 260 euros nos conduce a integrar el hecho en la falta prevista en el art. 623.3 CP (castigado con pena de localización permanente de 4 a 12 días o multa de 1 a 2 meses) sin que conste se hubiese empleado fuerza en las cosas en su sustracción.

TERCERO.- No existe aplicación indebida del art. 234 CP con respeto a la sustracción de determinadas piezas del ciclomotor marca Piaggio matrícula ....-VXD . Las piezas eran efectivamente cuatro, la carrocería, intermitentes, frontal y asiento, pero no obstante hemos de convenir que el término carrocería es excesivamente amplio habiendo comparecido en juicio oral Ignacio (encargado del taller) como representante legal de Costa Vespa, ratificándose en el presupuesto obrante al folio 46 y manifestando que constató las piezas que faltaban a la vista de los restos que trajeron de la moto y que algunas piezas ya venían rotas y no se pudieron montar y otras estaban simplemente desmontadas. Dicha valoración, por importe de 959,58 euros, en cuanto ceñida a las piezas descritas en el presupuesto del folio 46, fue confirmada por el perito Leonardo , compareciente también en el acto del plenario, y que se explica en relación a la valoración pericial obrante al folio 72.

CUARTO.- En cuanto a la penalidad a aplicar, viene dada desde la consideración de que los hechos (contra el patrimonio) son constitutivos de una falta de hurto de uso (sobre el ciclomotor matrícula R-....-RH ) y de un delito de hurto en grado de tentativa (sobre las piezas del ciclomotor ....-VXD ).

Huelga decir que conforme a la doctrina jurisprudencial "el apartado 2º del art. 74 del Código Penal impone unas reglas específicas para los delitos continuados referidos a infracciones contra el patrimonio, que excluyen la aplicación de la norma general de agravación obligatoria contenida en el apartado 1º del mismo artículo".

"Se trata de una norma específica, la del art. 74.2, cuya aplicación excluye la genérica del art. 74.1" SSTS 267/2004, de 27-2 , 1256/2004, de 10-12 y 678/2006, de 7-6 , entre otras).

Por consiguiente, la penalidad a tener en cuenta es la pena básica señalada para el delito de hurto en el art. 234 CP , esto es la pena de prisión de seis a dieciocho meses, para seguidamente realizar la operación de descenso en un grado correspondiente a la tentativa, por mor de lo dispuesto en el art. 62 CP , de manera que la pena efectivamente a considerar (aplicando la regla 2ª del art. 70.1 CP ) es la de prisión de tres meses (límite mínimo) a seis meses menos un día (límite máximo), que se fija en este caso concreto, al no apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, dentro de la mitad inferior, en cuatro meses de prisión.

QUINTO.- No hay error, en general, en la valoración de la prueba.

Ciertamente la circunstancia según la cual el ciclomotor R-....-RH "tenía el bombín de encendido roto", no puede tenerse en cuenta por cuanto nada se dice sobre este hecho en el factum de la sentencia. Y tampoco nada se le preguntó al propietario del ciclomotor Federico al respecto de ese dato cuando el mismo afirmó en juicio oral que el ciclomotor no había sufrido ningún desperfecto. Por lo que esta manifestación al no ser contrastada con la otra suya obrante en fase instructora, no sometida por ello a contradicción, neutraliza el dato desfavorable del "bombín de encendido roto", que como hemos dicho no puede tenerse en cuenta en el conjunto indiciario de la autoría de la sustracción del ciclomotor de referencia.

No obstante, entendemos que el resto del conjunto indiciario es suficiente para considerar autor de la sustracción al acusado Victoriano .

En primer lugar, tenemos el dato de la utilización del ciclomotor en cuestión cuando fue sorprendido por la policía cogiendo las piezas de otro ciclomotor, en concreto el ciclomotor ....-VXD .

En segundo lugar, no podemos desdeñar el poco tiempo transcurrido desde la sustracción del ciclomotor R-....-RH , que había sido dejado aparcado por su propietario el día anterior (30.5.2008) sobre las 6:00 horas en las inmediaciones de El Corte Inglés de esta ciudad.

En tercer lugar, el hecho de que el ciclomotor utilizado por el señor Victoriano tuviese alterada su placa de matrícula, lo cual con buen criterio, ha sido interpretado como indicio revelador de cuál era la intención de su usuario, que se contrae a que el mismo pretendía ocultar la verdadera titularidad del ciclomotor.

Es más, el hecho de que hubiese manifestado el Sr. Victoriano que el ciclomotor se lo prestaron sin dar dato concreto alguno, lejos de crear una duda razonable sobre la autoría de los hechos, consolida y reafirma el valor del conjunto indiciario de referencia.

SEXTO.- En relación con el delito de falsedad en documento oficial, la lógica natural de las cosas apunta claramente a la autoría de la falsedad en la persona de Victoriano .

Si hemos razonado como la autoría del hurto de uso del ciclomotor resulta debidamente probada por prueba indiciaria, fácil es concluir, desde la acreditación de dicha autoría, de que la misma es coincidente en la falsedad.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, se ha de tener en cuenta el importe de las piezas recuperadas (folios 34 y 25) y que fuesen utilizables en la reparación del ciclomotor, de ahí que del importe de la misma, 1.296,18 euros, ha de detraerse el importe de las piezas reutilizadas; por lo que la determinación definitiva del quantum indemnizatorio, debe quedar para ejecución de sentencia.

OCTAVO.- Cumple pues estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, declarando, eso sí, de oficio las costas de esta alzada (arts. 239 y ss. de la LE Criminal), al no existir méritos bastantes para su imposición.

En atención a lo expuesto, y en virtud de la facultad jurisdiccional que nos confiere la CE. .

Fallo

Que estimamos PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Tamara Ucha Groba, en representación de Victoriano , contra la sentencia 205/2010 del Juzgado de lo PENAL Nº-DOS de VIGO, dictada en e Procedimiento Abreviado 79/2009, de fecha 24 de mayo de 2010 , de manera que revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido que la pena que se impone por el delito de hurto continuado es la de CUATRO MESES DE PRISION (en vez de cinco de la sentencia); y en cuanto a la responsabilidad civil, en el sentido de que Victoriano indemnizará a Tarsila en 1.296,18 euros menos el importe a determinar en ejecución de sentencia de las piezas recuperadas por la Sra. Tarsila y que hubiesen sido reutilizadas en la reparación del ciclomotor. Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.