Sentencia Penal Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 24/2011 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00104/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEALBACETE

Sección nº 002

Rollo: 0000024 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALBACETE

Proc. Origen: nº 354/08

S E N T E N C I A Nº 104/13

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a dos de Abril de dos mil trece.

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa número 24/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, tramitada bajo el número 354/08, por el Procedimiento Abreviado, por Delito de ESTAFA, contra Joaquín , con DNI nº NUM000 , nacido en La Roda (Albacete), el día NUM001 -1943, hijo de Emilio y Caridad, con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 ; ejecutoriamente condenado en Sentencia de 10 de Julio de 2000 (firme 11-7-2002) por un delito de incendio con peligro para la vida o integridad física, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, y contra RCSALBAIN RESIDENCIAS PARA MAYORES S.L.,ambos, representados por el/la Procurador/a D./ª MARGARITA GÓMEZ MORENO, y defendidos por el/la Letrado/a D./ª MARIANO LÓPEZ RUIZ; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. ELVIRA ARGANDOÑA PALACIOS, habiendo desistido la Acusación Particular y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de Diciembre de 2008, el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 3593/07 practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 15 de Marzo de 2013, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un Delito de Estafa de los artículos 248.1 y 250.1.6º (valor de la defraudación). Y alternativamente solicitó la condena por Delito de Apropiación Indebida.

Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas.

Solicitando la pena de tres años de prisión, multa de nueve meses, a razón de 12 Euros por día, con arresto sustitutorio de un día por cada dos de multa en caso de impago por insolvencia y costas.

En concepto de Responsabilidad civil el acusado indemnizará a Explotaciones EL COQUE, S.L., en 108.210,40 Euros, con la responsabilidad subsidiaria de ALBAIN RESIDENCIAS PARA MAYORES, S.L.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite, solicitó la libre absolución para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.- El 4 de octubre de 2004 y por escritura pública otorgada esa fecha, el acusado Joaquín , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 10 de julio de 2000 (firme 11-7-2002) por un delito de incendio con peligro para la vida o integridad física, actuando en representación de la mercantil 'ALBAÍN RESIDENCIAS PARA MAYORES, S.L.', vendió a 'EXPLOTACIONES EL COQUE, S.L.', mercantil representada por María del Carmen Flores Ballesteros, una finca rústica sita en el término de Villarrobledo e inscrita en el Registro de la Propiedad de La Roda (tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 , finca NUM006 ).-

SEGUNDO.-Aunque el acusado Joaquín en el momento de otorgar la escritura expresó que 'la totalidad de las cargas se encontraban pagadas, estando pendientes de su cancelación registral', la compradora sabía que existía una tercera carga que era la mayor, sin alzar , consistente en una hipoteca constituida mediante su inscripción el día 6 de abril de 2001 a favor del acusado en garantía de una cambial librada por éste y aceptada por Antonio Notario en representación de Casa Las Madres, S.L. que en aquél momento era el titular de la finca. Posteriormente: el 23 Abril 2001, esa letra se endosó por el acusado en favor de la mercantil INMOLAGO, S.L.

TERCERO.-El acusado y la compradora EXPLOTACIONES EL COQUE, pactaron como precio total la cantidad de 111.187, 23 € con un pago inicial de 210,04 € y un aplazamiento de 110.977,19 € y así se reflejó en la escritura.

Igualmente pactaron que con el dinero que la compradora iba a ir pagando en concepto de resto de precio, se levantaría aquélla carga y así la mercantil EXPLOTACIONES EL COQUE, a través de Argimiro , efectuó las siguientes entregas al acusado: 18.000 € el 6 de octubre de 2004; 30.000 € el 3 Nov.2004; 18.000 € el 5 de Enero de 2005 y 42.000 € el 9 Feb.2005, cantidades que el acusado no destinó al alzamiento de dicha carga, sino que las hizo suyas.

CUARTO.-Finalmente el titular del crédito hipotecario: INMOLAGO, S.A. en calidad de tenedora de la cambial, interpuso en Julio de 2006 procedimiento de ejecución sobre la finca hipotecada.

Fundamentos

PRIMERO.-Efectuada por el Tribunal una valoración en conciencia de todos los medios de prueba practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental, cabe concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un Delito de APROPIACIÓN INDEBIDA previsto y penado en el artículo 252 del CP en relación con el 249 y /o 250 del mismo Texto Legal , como a continuación se va argumentar.

SEGUNDO.-En efecto, hemos descartado la comisión de un delito de estafa al reconocer la propia víctima que: ' Joaquín le dijo que la finca tenía tres cargas, dos estaban quitadas y la tercera que era la gorda, sabía que no estaba quitada,pero esa tercera carga se iba a pagar en plazos , con el dinero que iba a ir dando se iba a levantar...'.

Ello nos permite analizar la calificación alternativa introducida por la acusación. En ese sentido el TS, Sala Segunda, de lo Penal, en Sentencia de 19 Jun. 2007 señala que...' Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado...El objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica, ya que con tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso... Por tanto respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen sustancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario... es cierto que esta Sala ha afirmado que se concreta el principio acusatorio si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 (LA LEY 907/2003) de 14.1 , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico... Olvida el recurrente que si bien los hechos relativos al cobro de los cheques de 'Ferretería San Rafael' fueron calificados por la acusación particular como un delito continuado de estafa, el Ministerio Fiscal que también mantuvo tal calificación, alternativamente lo hizo como un delito de apropiación indebida, por lo que la condena por este ultimo delito no vulneró el principio acusatorio'...

Y la AP Madrid, Sección 15ª, en Sentencia de 8 Nov. 2007 para un supuesto similar determina que , centrados en la primera conducta imputada, el hecho de no destinar a la amortización de la hipoteca las cantidades que le fueron entregadas a tal fin ha de ser subsumido en el delito de apropiación indebida arriba indicado. Se descarta, por tanto, la subsunción de los hechos en el delito de estafa, dado que no consta acreditada la existencia de un engaño previo, bastante y determinante de la entrega de las referidas sumas por parte de los compradores. No se ha probado que el acusado actuara fraudulentamente en el momento de percibir el dinero de los acusados ni que los convenciera para su entrega valiéndose de un dolo defraudatorio con el fin de beneficiarse ilícitamente el autor...Descartado así el engaño previo como elemento nuclear del delito de estafa, los hechos sí han de incardinarse en el tipo de la apropiación indebida del art. 252... Para solventar este problema, la jurisprudencia, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras, que conforman una dirección jurisprudencial consolidada: SSTS. 7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica...Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito...'

TERCERO.-Y así, a tenor del indicado artículo 252 CP :Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajerendinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros...

Nuestro TS, Sala Segunda, de lo Penal, en reciente Sentencia de 21 Feb. 2013 reseña que 'El delito de apropiación indebida configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepciónpor un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distintoy d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003 (LA LEY 12402/2003), de 8 febrero y STS nº 915/2005 )... Por lo tanto, cuando el recurrente como administrador único de P.S.G. destinaba el dinero que recibía para el pago de los talones a otras finalidadesdistintas y no autorizadas por quien realizaba la entrega, estaba cometiendo un auténtico acto de distracción, en tanto que daba, definitivamente, a las cantidades recibidas un destino muy alejado de aquel para el que le habían sido entregadas,tal como resultaba del título de recepción...'.

CUARTO.-Aplicado ello al caso que nos ocupa, queda acreditado que el dinero que entregó la compradora tenía un destino: levantar la hipoteca y cancelarla, pero por el contrario, el acusado fue apropiándose del dinero que la mercantil Explotaciones El Coquefue entregando,dinero entregado que viene avalado con documentos que se adjuntan a la querella: folios 15 y ss del Tomo I, en particular un cheque bancario por importe de 18.000, un recibo por importe de 30.000 €, una orden de transferencia por importe de 18.000 y otro recibo por importe de otros 42.000 €, total: 108.000 €.-

Y el acusado no sólo no levantó la carga, sino que precisamente por existir la misma, el tenedor de la cambial ejecutó el crédito hipotecario, con lo que la compradora no tiene ni finca - que finalmente se subastó- ni tampoco ha recuperado todo el dinero, pues en el documento que suscriben el 13 Oct. 2006 y que obra al folio 414 del Tomo II, en todo momento se expresan en futuro: 'Albaín entregaráun vehículo Mercedes a Explotaciones Coque, entregará36.000 €, entregarála posesión de la finca...' pero cuando se presenta el escrito de conclusiones provisionales el 30/12/2008 nada se había cumplido.

No resulta justificable que el acusado se escude en que INMOLAGO cada vez pedía más y más intereses por la cambial- hasta que la ejecutó- aunque ello es lo que haya hecho creer al querellante, pues el representante de INMOLAGO al cual la Sala creyó, desmintió esa tesis, contradiciendo al acusado cuando declaró que ' ni siquiera sabía que la finca la había adquirido Joaquín ...Tardó en ejecutar porque pensaba que todo se estaba solucionando... Joaquín no le pagó absolutamente nada...Han esperado seis años'.

Por tanto el dinero que el acusado percibía de Explotaciones Coqueno lo transmitía a su vez al tenedor de la letra con la finalidad de alzar la hipoteca, sin que resulte creíble que hacía viajes a Madrid para pagar a INMOLAGO quien no aceptaba el dinero que le llevaba porque quería 'o todo o nada'...

QUINTO.-De los hechos declarados probados, resulta AUTOR el acusado Joaquín por su acreditada participación directa, material y voluntaria: artículo 28-1 CP .

SEXTO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

El delito se castiga con las penas previstas en el artículo 249 ó 250 CP y como quiera que la acusación califica por el subtipo agravado: 250.1.6 CP en redacción anterior a la LO 5/2010: especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación,resulta aplicable el mismo por el importe distraído.

Como la pena abarca una horquilla de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, no concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, entiende el Tribunal, por mor del artículo 66.1.6ª del mismo Texto Legal -6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho- que la pena a imponer, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y la entidad de los hechos cometidos, debe ser la de DOS AÑOS DE PRISIÓN y Multa de SIETE MESES a razón de 12 € Cuota - Día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día de prisión por cada dos multas no abonadas.

En cuanto a las penas accesorias por mor del art.56.1 CP : En las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunasde las siguientes.

No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil,al haber renunciado a ello el perjudicado.-

SÉPTIMO.-Por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Joaquín , como autor criminalmente responsable de un Delito de APROPIACIÓN INDEBIDA en la modalidad del subtipo agravado ya definido previsto en el artículo 252 y 250.1.6 CP - anterior a la LO 5/2010- a la pena de: DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de SIETE MESESa razón de 12 € Cuota-Día con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesoriade Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas por mitad.

De otra parte, ABSOLVEMOSa la RCS ALBAIN RESIDENCIAS PARA MAYORES S.L por los delitos imputados con declaración de oficio de sus costas procesales .

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos:

E/

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a cinco de Abril de dos mil trece.

La pongo yo, la Secretario Judicial, para hacer constar que la Sentencia de fecha 2/4/13, es entregada en este órga no judicial uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente para su posterior encuadernación, y registrándose en el libro de Sentencias, con el número 104/13 que por orden correlativo, según su fecha de publicación, le ha correspondido. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-