Sentencia Penal Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 248/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 248/12

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE PALMA DE MALLORCA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 117/12

SENTENCIA núm. 104/13

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ

Dª ANA Mª CAMESELLE MONTIS

Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a 23 de Abril de 2.013.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ y los Ilmos. Sres. Magistrados Dª ANA Mª CAMESELLE MONTIS Y Dª CRISTINA DÍAZ SASTRE, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 248/12, en trámite de APELACIÓNcontra la Sentencia nº 249/12 de fecha 11/06/12, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma de Mallorca , en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Hilario del delito de robo con fuerza en casa habitada, y debo CONDENAR Y CONDE NO a Hilario , en concepto de autor de un delito de allanamiento de morada, en concurso medial con una falta de hurto, concurriendo en ésta la agravante de reincidencia, a la pena de 1 año de prisión, por el delito, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; y a la de 2 meses multa, a razón de una cuota diaria de 6 € por la falta de hurto, sujeta, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas insatisfechas; a que indemnice a Dª Celia en la cantidad de 143,72 € por los efectos sustraídos y no recuperados, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.'

2º.-/ Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Vidal , actuando como Procurador en su representación Luis Enríquez de Navarra Muriendas, con asistencia Letrada de Alicia Timoner Ribas; siendo parte apelada: el Ministerio Fiscal.

3º.-/ Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por el Ministerio Fiscal.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/ En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ.

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a esta Audiencia Provincial, y habiendo correspondido por turno de reparto a este Magistrado, procede declarar y declaro como hechos probados los detalladamente recogidos en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con una falta de hurto con la agravante de reincidencia en ésta a la pena de un año de prisión y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y la pena de dos meses multa razón de 6 euros diarios por la falta, alegando el error en la valoración de la prueba y la trasgresión del principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el articulo 24.2 de de la Constitución ; la vulneración del principio in dubio pro reo y la inaplicación de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

El recurrente sostiene que la Sentencia hace referencia a suposiciones pero no a datos ni a hechos acreditados, ni a prueba de cargo; añade que la propia resolución expresa sus dudas en cuanto a la autoría del acusado, ya que la sola frase recogida en la Sentencia que textualmente dice 'escasa dudas se suscitan que el acusado fue el autor de la sustracción de los efectos de autos. Y así lo acredita el acervo indiciario practicado' justifica que existen dudas y en tal caso debe aplicarse el principio in dubio pro reo; la autoría según insiste la recurrente no ha quedado probada pues el acusado se encontró los objetos sustraídos (CD,S de música ,un teléfono DOMO , un DVD y su mando, y seis películas en DVD ) en un contenedor cercano a su domicilio; considera que tampoco ha resultado acreditado el modo en que entró en la vivienda , ya que la propia Sentencia señala que el acceso a la casa de Dª Celia fue por vías' que no constan suficientemente esclarecidas (sea por la claraboya situada en el techo del salón que se encontraba abierta ;sea a través de una escalera que comunicara el terrado con las dependencias de la planta baja'. De esta frase la defensa extrae la consecuencia de que si no se justifica el acceso a la casa no puede darse por acreditado que el acusado hubiera entrado. Finalmente cuestiona la insuficiencia de los indicios.

SEGUNDO.- El recurso no puede hallar favorable acogida. Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera extensa, clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ). Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, como más adelante se argumentará.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium' ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ). No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de Instrucción ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantea el recurrente una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo de la Juez 'a quo'. El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo la Juez sentenciadora en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unas pruebas que a otras, llega a la conclusión que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

CUARTO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el art. 9.3 de la Constitución , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/ 2002 javascript:Redirection('JU0001238302_20020918.HTML'); DE 18 DE Septiembre , 170/ 2002 de 30 de Septiembre , 199/2002 de 28 de octubre y 212 /2002 de 11 de Noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2047/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'.

QUINTO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002 de 28 de Octubre , FJ5; ATC 220/1999 de 20 de Septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

SEXTO.- La sentencia impugnada expresa las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado. En el caso sometido a enjuiciamiento, la Juez de lo Penal, en el fundamento de derecho primero de su resolución expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, estimando la existencia de pruebas de cargo de las que se deduce la culpabilidad del apelante , pruebas de carácter indiciario que han sido correcta y acertadamente valoradas por la Juzgadora quien en el citado fundamento I) de la sentencia, con todo lujo de detalles expresa el proceso lógico por el que ha llegado desde la percepción de la actividad probatoria, a la certeza que refleja en el relato fáctico, razonamientos que esta Sala hace suyos en su integridad y que nos llevan a confirmar la sentencia, pues no debe olvidarse, que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a) Que los indicios estén plenamente acreditados. b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa. c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si ( Sentencias de 1 de octubre y 19 de noviembre 96 ; 17 de enero y 12 de diciembre de 1997 , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', ( Sentencias 1051/95 de 18 de octubre , 1/96 de 19 de enero , 507/96 de 13 de julio , 1026/96 de 16 de diciembre , entre otras muchas). Los referidos requisitos han sido cumplidos en la sentencia impugnada, donde efectuando un análisis pormenorizado de los hechos y de las pruebas practicadas, la Juez 'a quo' pone de manifiesto los indicios tenidos presentes para el dictado de la sentencia condenatoria. Y esos indicios fueron el hecho de que el acusado era vecino de la Sra. Celia cuyas viviendas se comunicaban a través de los respectivos terrados, que había estado en la casa de ésta; si bien negó haber sido el autor de la sustracción de los efectos y objetos admitió que los encontró en una bolsa cerca de un contenedor, y que los cogió para ver si podía arregarlas, vendiéndolas para sacar algún beneficio.

Pues bien la sustracción tuvo lugar en fechas próximas e inmediatas al día 20 de Julio de 2006 y la vía de acceso a la vivienda donde se produjo la sustracción fue a través del terrado ; descartado el acceso por la claraboya y con él la calificación de robo con fuerza, quien podía tener acceso a ese terrado era el acusado ya que era el vecino del inmueble contiguo, conocía el lugar, desde su terraza podía fácilmente acceder al terrado de la vecina y desde este lugar descender a la vivienda a través de la escalera ; la Sra. Celia no vivía en aquel momento en su casa si bien acudía frecuentemente (cada 2-3-4 días ) a recoger la correspondencia percatándose el día 22 de Julio de que alguien habían entrado en su vivienda y que le habían sustraído una serie de objetos que denunció ; el acusado tuvo en su poder casi todos estos efectos objetos ya que dos días antes, concretamente los días 20 y 21 de julio de 2006 los vendió personalmente en la Gran Oportunidad y en Cash Converser de donde salvo el video y algún CD fueron recuperados y reconocidos por su propietaria.

De estos concretos datos fácticos, los físicos relativos a los inmuebles colindantes, y los temporales existentes entre la sustracción y la venta, unido a la inutilidad palpable de desprenderse cualquier otro autor en un contenedor de los efectos sustraídos , en tanto que es máxima de la experiencia la de que nadie se esfuerza en apoderarse de lo ajeno para después desprenderse gratuitamente de ello la Magistrada a quo concluye razonablemente en la atribución al acusado la perpetración de los hechos enjuiciados. Dicho de otra manera no es creíble que en un lapso de tiempo tan escaso hayan intervenido terceras personas que se aventuren en realizar el esfuerzo depredatorio, para luego dejar que otros se aprovechen del fruto de la actividad delictiva.

Así pues y estimando en esta alzada que la prueba practicada ha sido bastante y suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de la inocencia y que la valoración ha sido del todo correcta y acertada, procede desestimar el recurso, pues la prueba de indicios, que trata de impedir la impunidad de conductas como la enjuiciada en la que el autor o autores realizan el ilícito desde la clandestinidad de sus actos, permite que el Tribunal alcance la convicción de culpabilidad y participación del autor en el hecho delictivo, aunque se carezca de prueba directa, mediante un juicio de inferencia o deducción con apoyo en la existencia de indicios o hechos, que lejos de la simple sospecha tengan como aquí acontece una base cierta y un significativo alcance inculpatorio.

SÉPTIMO.- Solicita el recurrente con carácter subsidiario a la absolución , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 del Código penal . Con encomiable honestidad se reconoce que no se alegó su concurrencia ni en el escrito de defensa ni en el acto del juicio lo que ciertamente no impide su apreciación. Examinadas las actuaciones se debe indicar que la Sala observa dos retrasos de importancia en el que la causa estuvo prácticamente paralizada por causas no imputables al acusado desde el día 20 de enero de 2007 en que se solicitó que se procediera a la tasación de los bienes sustraídos (folio 65) hasta el día 4 de Diciembre de 2008 en que se realizó el primer dictamen pericial (folio 94) y desde el día 19 de Mayo de 2009 (folio 76) en que a instancias del Ministerio Fiscal se solicitó una nueva peritación que comprendiera la totalidad de los objetos sustraído (tanto los recuperados como los no recuperados ) lo que no tuvo lugar hasta el día 9 de Marzo de 2010 (folio 77), sin que pueda existir justificación a esa inactividad procesal , lo que debe conllevar la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas del 21.6 del CP simple por la duración del lapso temporal..La STS 199/2012 de 15 de Marzo expone que desde la perspectiva del derecho fundamento a ser juzgado en un plazo razonable y una interpretación acorde a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable. En este caso la dilación no se explica por la complejidad de la causa. Lo expuesto lleva a apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas solicitada del artículo 21.6 del Código Penal en redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de Junio (atenuante analógica del artículo 21.6 a la fecha de los hechos) pero con el valor de simple, al no presentar la demora una intensidad superior a la que requiere la propia atenuante, ni constar que haya supuesto la situación de pendencia una especial afectación o gravamen para el acusado .Pese a la estimación parcial del recurso, el Tribunal opta por mantener las pena de prisión impuesta que no excede de la mitad superior así como la pena de multa que se mantiene igualmente dado que el art. 638 del Código citado permite recorrer la pena en toda su extensión sin ajustarse a las reglas del art. 66 del citado texto legal . Los hechos revisten una singular gravedad expuesta por la Magistrada a quo resultando plenamente acertados sus razonamientos y se reputa la duración de la pena impuesta plenamente correcta.

OCTAVO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Vidal contra la Sentencia nº 249/2012 de fecha 11 de junio de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma en autos de Procedimiento Abreviado nº 117/2012 debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, confirmando la resolución apelada en sus restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 792 .3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª FRANCISCA Mª RAMIS ROSSELLÓ estando celebrando audiencia pública. Certifico.