Sentencia Penal Nº 104/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 172/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

Dº Francisco Javier MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS: Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 15 de marzo de 2013 .

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 172/2013 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro en el P.A. 338/2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº Tres de La Laguna habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Jacinto , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena LLarena y defendido por el/la Letrado/a D/ña. Dº José A. Hernández Afonso, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala. I.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. de referencia, se dictó sentencia con fecha de 29 de octubre de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya expresado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas; ABSOLVIÉNDOLE del delito de conducción temeraria de que también venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio. '.

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'ÚNICO- Se declara probado que el acusado Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12,00 horas del día 20 de febrero de 2009, conducía el vehículo Seat Ibiza de color azul matrícula ....-XVJ por la calle Antonio Martí en La Higuerita, La Laguna, a velocidad excesiva y realizando varios trompos. No consta que hubiera otros usuarios de la via, además del acusado, cuando suceden los hechos. Agentes de la Policía Local, que observaban los hechos, procedieron procedieron a dar el alto al acusado, comprobando los agentes que en el mismo vehículo viajaba María Milagros .

Por auto de 30 de agosto de 2008 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna en las diligencias urgentes 139/08 se prohibió al acusado acercarse a menos de 500 metros a María Milagros o a su domicilio o comunicarse de cualquier forma con ella, auto que le fue notificado personalmente al acusado ese mismo día 30 de agosto de 2008, con apercibimientos legales, diligencias que fueron inhibidas a favor del Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna y que dieron lugar a las diligencias urgentes 399/08 y al juicio rápido por delito 257/08 en el que se dictó auto de 1 de septiembre de 2008 por el que se prohibió al acusado acudir al domicilio de su pareja María Milagros , aproximarse a menos de 500 metros y comunicarse con ella por cualquier medio mientras se tramitaba la causa, en su domicilo y fuera de él, auto que le fue notificado personalmente con apercibimientos legales al acusado el mismo día 1 de septiembre de 2008 y que se encontraba en vigor. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 28 de noviembre de 2012 recurso de apelación por la representación del Sr. Jacinto , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, y demás partes y se elevaron a este Tribunal el pasado 26 de febrero de 2013 designándose ponente y señalándose por diligencia de 27 de febrero el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para el día de la fecha. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Jacinto , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a la pena por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en la infracción de precepto penal por indebida aplicación del art. 468.2 C.P . , por inaplicación del error de prohibición invencible o subsidiariamente vencible pues él creía que podía actuar así ya que su mujer, doña María Milagros , le dijo que podía volver y que había ido al Juzgado a retirar la denuncia interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria. En orden al consentimiento de la víctima, y el alegado error de prohibición ex art. 14 C.P ., no es preciso ahondar en la irrelevancia de aquel y la falta de concurrencia de éste, pues el TS ya ha formado una doctrina consolidada acerca de su ineficacia. Efectivamente, es cierto que en esta materia, se observó, como en ninguna otra, un cambio posicional en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido 'respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento ' ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter LECRIM puede adoptarse sin que la solicite la víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla' . Añadiendo la STS de 28 de Noviembre de 2010 que ' negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento. De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originadas por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia. En consecuencia, resulta obligada la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento, expreso o tácito, otorgado por A. para la reanudación de los encuentros o de la convivencia'. La STS de 28 de Enero de 2010 dicta segunda sentencia por la que condena también al acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que el acusado sabía que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicarse o aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales sólo pueden ser modificadas, alteradas en su contenido o suprimidas por los jueces y tribunales que las han dictado, y no las personas afectas por las mismas.' De ahí que entendamos que hasta que no se opere una reforma legal sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

Como dice el TS en S de 31 de Enero de 2011 ' la tesis de que la aceptación de la comunicación o la aproximación por parte del cónyuge en cuyo favor se dictó la orden prohibitiva deja sin vigencia la prohibición es equivocada, y en tal sentido el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008 sobre interpretación del art. 468 declara que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal . La condena por tanto subsiste con el alcance y el deber de cumplimiento que tiene la prohibición impuesta y no queda sin efecto aunque no haya oposición a su incumplimiento por el cónyuge en cuyo favor se dicta;.. Y C) aunque es cierto que la subsistencia de la tipicidad de la conducta no excluye, como en cualquier otro caso, un hipotético error de prohibición, la apreciación de éste ha de resultar de datos objetivos que lo acrediten.'

Abordando pues la pretendida existencia de tal error de prohibición, se ha de recordar que si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de estar prohibida su realización (así SSTS 1228/2002 de 2 jul ., 1219/2004 de 10 dic ., 163/2005 de 10 febr . y 862/2006 de 21 set.).

En el presente caso el acusado reconoció que sabía de la existencia de la orden de prohibición, y sabía que no podía acercarse a ella ni comunicarse con la misma, sin que haya verificado del Juzgado que le impuso la orden y efectuó el requerimiento sí se dejó o no sin efecto, de modo que tal forma de conducirse es equiparable por su ceguera a jurídica al dolo eventual. Pero es más doña María Milagros , según resulta del juicio afirmó en el plenario que en la Instrucción le dijeron que hasta que saliera el juicio no se quitaba lo del alejamiento, por lo que cualquier debate que se pretenda introducir al respecto no pude hacerse sobre la base del pretendido error que no existe, pues solamente se ha estimado la posibilidad de error vencible en los supuestos en que consta efectivamente comparecencia l el juez de instrucción de la víctima y silencio de aquél en su resolución, en que las expectativas creadas pudieron inducir a tal error. Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Jacinto , contra la sentencia de 29 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. 338/2010 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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