Sentencia Penal Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 1398/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00104/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio:

Telf:

Fax:

Modelo:SE0200

N.I.G.:24115 41 2 2002 0500040

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001398 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000356 /2010

RECURRENTE: Cristina

Procurador/a: MARIA PILAR GONZALEZ RODRIGUEZ

Letrado/a: LUISA OLEGO FERNANDEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, ZURICH SEGUROS SA , Javier , AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA (AMA) , SACYL AVENIDA PEREGRINOS , REAL HOSPITAL DE LA REINA

Procurador/a: , TADEO MORAN FERNANDEZ , SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ , SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ , , JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ

Letrado/a: , , JOSÉ LUIS CELEMÍN SANTOS , JOSÉ LUIS CELEMÍN SANTOS , , ROBERTO NUÑEZ LOPEZ

S E N T E N C I A Nº104/14

Iltmos. Sres.

D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.-PRESIDENTE

D. TEODORO GONZÁLEZ SANDOVAL.-MAGISTRADO

D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. MAGISTRADO

En León, a 12 de febrero de 2014

VISTOS ante el tribunal de esta Sección tercera en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado núm. 1398/2013, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada, siendo Parte Apelante, Doña Cristina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña PILAR GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por la Letrada Doña LUISA OLEGO; y Partes Apeladas, Don Javier y AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña MARIA ENCINA FRA GARCÍA y asistida por el Letrado Don JOSÉ LUIS CELEMÍN SANTOS; ZURICH ESPAÑA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don TADEO MORÁN FERNÁNDEZ y asistida por el Letrado Don PABLO MONTALBO REVUELTA; así como el MINISTERIO FISCAL; habiendo sido Ponente el Magistrado D. LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA. Y dados los

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ponferrada se dictó en fecha 26 de abril de 2013, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

'ABSOLVER A Don Javier de toda responsabilidad criminal derivad de las presentes actuaciones al haber prescrito el delito y no haberse acreditado la comisión de ilícito alguno imputable a su obrar profesional.'

En dicha Sentencia se declaraban probados los siguientes hechos:

'El día 9 de enero de 2011, el cirujano oftalmólogo Don Javier , con póliza de responsabilidad civil profesional suscrita con la entidad AGRUPACIÓN MUTUAL ASEGURADORA S.A. (A.M.A) y sin dependencias con la Seguridad Social, intervino a Doña Cristina , que contaba 75 años de edad, de una catarata de ojo derecho, dolencia previamente diagnosticada, intervención consentida por la paciente y que se llevó a cabo en el Hospital de la Reina de la ciudad de Ponferrada por derivación del Hospital del Bierzo, dependiente entonces del INSALUD, con seguro de responsabilidad civil concertado con la compañía ZURICH ESPAÑA S.A., en base al concierto público de asistencia suscrito entre ambos centros sanitarios.

Segundo. El modelo de consentimiento médico informado suscrito por Doña Cristina antes de someterse a la intervención de catarata por indicación del Doctor Don Javier recoge las complicaciones más importantes que pueden derivarse de esta operación, incluido el desprendimiento de retina y el riesgo de pérdida ocular por diversos motivos, siendo el modelo redactado y propuesto en el año 2001 por la Sociedad Española de Oftalmología, sin que la omisión en su texto del riesgo de sufrir una ptosis palpebral o caída del párpado secundaria a la anestesia sea esencial, pues esta afección puede darse también por otras causas ajenas a la intervención de cataratas.

Tercero. Durante la intervención de catarata de Doña Cristina se rompió la cápsula posterior del cristalino, obligando al cirujano a efectuar una vitrectomía parcial.

Cuarto. Al día siguiente de la intervención, 10 de enero de 2001, el Doctor Don Javier examinó a la paciente y le dio el alta, prescribiéndole, además del tratamiento habitual en estos casos, un tratamiento farmacológico, antiinflamatorio y antibiótico específico para tratar un edema corneal, un edema palpebral y a tensión ocular existente.

Quinto. Una semana más tarde, el día 16 de enero de 2001, la paciente fue examinada de nuevo por el Doctor, haciéndole un examen del relejo del fondo del ojo operado que resultó normal pese a que no se veía del todo bien. '

Sexto. Nuevamente examinada Doña Cristina el día 6 de febrero de 2001 el Doctor Don Javier comprobó que la paciente había ganado agudeza visual respecto de la situación previa la intervención de catarata y también que había mejorado el edema corneal, volviendo a hacer un examen del fondo del ojo operado, no existiendo en este momento desprendimiento de la retina ni signos que alertasen de que pudiera producirse el mismo.

Séptimo. El día 27 de febrero de 2001 el doctor Don Javier revisó una vez más a Doña Cristina , observando en el fondo del ojo intervenido restos de vítreo, sin que se detectara que existiera desprendimiento de retina en ese momento.

Por otro lado y ante el temor de que Doña Cristina no siguiera correctamente el tratamiento farmacológico prescrito, dada su edad avanzada y el hecho de que vivía sola, el Doctor Don Javier dispuso que se avisara al médico de cabecera que expendía las recetas de la paciente para el control de esta posibilidad.

Octavo. El día 6 de marzo de 2001 se realiza una nueva exploración de Doña Cristina por Don Javier donde se le ve el fondo del ojo intervenido con dificultad y se detecta una sombra que sugería un posible desprendimiento de la retina, por lo que el facultativo solicitó la práctica de una ecografía, que realizada días después, confirmó el diagnóstico de desprendimiento de retina secundario a la cirugía de catarata.

Noveno. Doña Cristina fue intervenida el día 4 de abril de 2001 del desprendimiento de retina en el Hospital de León, resultando la paciente con ptisis bulbar derecha con atrofia del globo ocular y ptosis palpebral, lesiones de las que tardó en curar noventa y siete días, ocho de ellos de hospitalización, treinta días impeditivos para la realización de sus actividades habituales y el resto de los días de mera sanidad, habiéndole quedado como secuelas la pérdida de visión por ojo derecho y una deformidad facial con hundimiento del globo ocular derecho y ptosis palpebral que comportan un perjuicio estético medio.

Décimo. No consta que la actuación profesional de Don Javier respecto de Doña Cristina haya sido negligente o inadecuada, ni en la información previa ofrecida a la paciente, ni en la técnica quirúrgica empleada en la intervención de catarata, ni en el seguimiento, examen, revisión y tratamiento pautado a la paciente tras la operación, ni en la detección precoz del desprendimiento de retina sufrido, sin que sea posible determinar una relación causal por impericia o mala praxis entre la actuación profesional del médico oftalmólogo y las lesiones que finalmente se derivaron a la paciente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se ha formulado contra la misma RECURSO DE APELACIÓN por la Procuradora de los Tribunales Doña PILAR GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en la representación que ostenta Doña Cristina , en el que solicitaba se dictase sentencia condenando al acusado Don Javier , cuando menos por una falta de imprudencia médica con resultado de lesiones.

TERCERO.- Tras esa sustanciación, se han elevado los autos a esta Sala para la resolución del recurso interpuesto. No habiéndose propuesto diligencias probatorias y reputándose innecesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Los Magistrados integrantes de esta Sala han visualizado la grabación del juicio celebrado el 8 de abril de 2013 antes de la deliberación de la presente resolución.Y en base a los siguientes:

SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOSen la Sentencia de instancia, por las razones que se exponen en los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Contra la Sentencia en la que se absuelve al acusado Don Javier del delito de lesiones por imprudencia profesional que se le imputaba, se alza en esta instancia la denunciante Doña Cristina , solicitando que previa práctica de prueba en este segundo grado jurisdiccional, se dicte una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida, se condenase al acusado condenando al acusado Don Javier , cuando menos por una falta de imprudencia médica con resultado de lesiones.

Se asienta el recurso en la errónea valoración de las pruebas practicadas por parte de Juzgador, defecto para cuyo acreditamiento se interesaba prueba y celebración que ha sido denegada por esta Sala.

Se ponía de manifiesto que el médico acusado no ha explicado la causa del daño; que al llevarse la presunción de inocencia a sus últimas consecuencias se ha lesionado el derecho de la denunciante a una efectiva tutela judicial ( art. 24 de la CE ) en cuanto la doctrina aplicable al caso como el de autos descarta que deba colocarse sobre las espaldas de la víctima toda la carga de la prueba. En particular, se señalaba en el escrito impugnatorio que era al acusado a quien incumbía la prueba de la existencia de una actuación ajena como única causa del daño.

Igualmente se censuraba la Sentencia de instancia por haberse excluido en la misma la utilización de las presunciones y cualquier otro dato que no sean los extraídos a consecuencia de la historia clínica.

En el escrito se señalaba igualmente que no se ha tenido en cuenta el informe de la Médico Forense Doña Serafina , de la cual resultaría, según el parecer de la recurrente, que el consentimiento informado suscrito por Doña Cristina estaba incompleto; que las anotaciones realizadas sobre el proceso por parte del Señor Javier eran muy escuetas, deduciéndose de las mismas aspectos contradictorios.

El mayor error del Juzgador radicaría pues en no haber seguido las pautas marcadas por el informe médico forense, cuyas apreciaciones y conclusiones quisieron impugnar o refutar todos los Peritos propuestos por la defensa, sin éxito.

De la misma manera se habría ignorado en la Sentencia el dato de que en el consentimiento suscrito por Doña Cristina no figura la ptisis bulbar, la deformidad facial ni la ptosis palpebral.

En el escrito se alega, finalmente, que las complicaciones sufridas por la paciente en el postoperatorio han sido secundarias a la intervención quirúrgica de catarata y no están recogidas en ninguno de los dos consentimientos informados que obran en las actuaciones.

SEGUNDO. No puede ser estimado el Recurso de Apelación interpuesto por Doña Cristina , pues la Sentencia recurrida es plenamente ajustada a Derecho, ha valorado las pruebas practicadas con arreglo a las máximas de la experiencia suministradas por la logia y por el estadio de la ciencia médica en el momento presente y dentro de los términos marcados por el principio de presunción de inocencia que inspira y gobierna el proceso penal, sin que esté justificado practicar en este segundo grado jurisdiccional los medios probatorios que solicitaba la recurrente y que han sido denegados, pues de lo contrario, este juicio revisorio se reduciría a una reapertura de la primera instancia, no permitida por el Derecho procesal.

La resolución del recurso interpuesto debe estar presidida por unas premisa elementales relativas a la imprudencia médica, que es la que nos ocupa en este caso: En este campo tiene reiteradamente establecido el Tribunal Supremo que 'la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles hoy, dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de esos profesionales.

Existe una primera modalidad que surge cuando se produjere muerte o lesiones a consecuencia de impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta 'imprudencia profesional', caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente impericia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un 'plus' de culpa y no una cualificación por la condición profesional del sujeto' ( SSTS de 8 de junio de 1994 , 29 de febrero de 1996 y 3 de octubre de 1997 ).

Mas nada de esto se ha afirmado siquiera en el curso de este procedimiento seguido contra el apelado Señor Javier , en el que no se ha determinado ni el proceso causal ni una autentica ignorancia, por el médico, de procesos fisiológicos, químicos o de diagnóstico, que hayan originado las lesiones que sufre la recurrente.

Por lo demás, existe ya un cuerpo jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto a la imprudencia médica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1989 , 29 de febrero de 1996 , 3 de octubre de 1997 , 25 de mayo de 1999 , y 29 de noviembre de 2001 ) , que puede resumirse en lo siguiente:

a) Por regla general, el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo que por su entidad cualitativa, cuantitativa y dimensiones constituya una equivocación inexcusable, y resulten de extrema gravedad, o como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1992 , 'los simples errores científicos o de diagnóstico no pueden ser objeto de sanción penal, a no ser que sean de magnitud tal que se aparten de lo que hubiera detectado cualquier médico de nivel y preparación similar y con semejantes medios a su alcance'.

b) Queda también fuera del ámbito penal, por la misma razón, la falta de pericia cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional, o la cualificación especializada, pero sí debe sancionarse la equivocación inexcusable o la incuria sobresaliente.

c) La determinación de la responsabilidad médica ha de hacerse en contemplación de las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal huyendo de todo tipo de generalizaciones. No es posible en este campo, hacer una formulación de aquellas aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate; más allá, por consiguiente, de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos cualificados, donde ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional que, pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal, el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes con mayor o menor acierto, si este arco de posibilidades está abierto a la actuación ordinaria de un profesional de la medicina, no existe tal imprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1188/1997, de 3 de octubre ) , ya que la ciencia médica cabe concluir, no es una ciencia de exactitudes matemáticas y siempre puede surgir lo imprevisible, y lo fortuito, y además, los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia ( Sentencia del Tribunal Supremo núm. 811/1999, de 25 de mayo ) , por lo que al ordenamiento jurídico no le queda otra posibilidad que confiar en los estándares técnicos o en la opinión mayoritaria de los especialistas del ramo.

Sistematiza dichas concepciones jurisprudenciales la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2006 al señalar que 'según reiterada jurisprudencia, relativa a la imprudencia médica: a) no cabe incriminar como delito el simple error científico o diagnóstico equivocado salvo cuando cualitativa o cuantitativamente resulte de extremada gravedad; b) tampoco, el carecer el facultativo de una pericia extraordinaria o de cualificada especialización; y, c) siempre, es preciso analizar puntualmente las circunstancias concurrentes en el caso de que se trate' (en el mismo sentido, entre otras, la SSAP de Islas Baleares de 16 de enero de 2004 y Audiencia Provincial de Madrid. Así en SAP Sección 5ª, de 18 de enero de 2010, y SAP Sección 29ª, de 29 de julio de 2010) .

En definitiva, 'la imprudencia nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias del lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que olvidando la lexartisconduzcan a resultados lesivos para las personas', e incluye 'la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimientos precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lexartisde su profesión, le conduzcan a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial transgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión' ( STS de 22 de enero de 1999 ).

TERCERO. Desde estas elementales premisas, no era posible dirigir al acusado un reproche de responsabilidad criminal en base a una imprudencia médica que no resulta ni siquiera indiciariamente probada, pues las graves y lamentables secuelas que ha sufrido Doña Cristina no sirven como hecho-base a partir del cual pudieran obtenerse por inferencia racional uno o más hechos consecuencias subsumibles en la norma del art. 152 del Código Penal , ni tan sólo en la falta de imprudencia del art. 621.3 del propio Código con la que la acusación particular se contentaba en su escrito impugnatorio.

En este sentido, hay que decir que no puede compartirse el criterio de censura que exhibe la parte apelante por no haberse hecho uso en la Sentencia impugnada, de la técnica de la prueba indiciaria , pues éste no es más que un expediente para sustituir la apreciación en conciencia del Juzgador ( art. 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) por el criterio interesado de la parte recurrente.

No existe ni en la Constitución, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un imperativo para los jueces de hacer uso de esa doctrina, cuya selección como proceso racional de articulación de la propia convicción judicial sobre los hechos enjuiciables, depende de la existencia de plurales indicios , con potencialidad suasoria suficiente para conducir a una conclusión incriminatoria , lo que no es revisable en apelación ni en casación, más allá de la supervisión de la motivación jurisdiccional del órgano a quo en busca de posibles explicaciones o ilaciones irracionales, ilógicas o arbitrarias, que no podemos encontrar en la extensa fundamentación de la Sentencia.

En efecto, la apelación se configura en nuestro sistema jurídico como un juicio revisorio, en el que el órgano adquemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción. ( Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 1884/99, de 30 de diciembre , 2007/2000, de 27 de diciembre , 72/2001, de 18 de enero , entre otras)

CUARTO. Por lo que se refiere a las alegaciones vertidas en el escrito impugnatorio en relación con el consentimiento informado suscrito por doña Cristina cara a la intervención quirúrgica a que fu sometida, no podemos negar que en las jurisdicciones civil y, contencioso-administrativa se han otorgado indemnizaciones por falta de consentimiento informado o por una deficiente redacción del mismo, en tanto que ello supone una omisión en el ejercicio de la lexartis que desprecia la autonomía del paciente. ( Cfr. Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1ª, de 16 de mayo de 2011 , nº 160/2011, recurso núm. 86/2011).

Sin embargo, en este caso y en el marco del proceso penal, ningún error valorativo podíamos encontrar en las acertadas explicaciones del Juzgador a quorelativas a la confrontación entre el consentimiento informado utilizado en este caso por el acusado y el modelo propuesto en la época en que tuvo lugar la intervención quirúrgica, por el Sistema de Seguridad Social, comparación que deja en mejor lugar al primero y que excluye cualquier responsabilidad en este plano, que no es técnico sino puramente negocial y proyectado sobre los derechos subjetivos del paciente, al Señor Javier .

El debate sobre todas la cuestiones planteadas en este proceso en relación con el posible déficit de información suministrado a Doña Cristina debe cerrarse ahora con esta sencilla apreciación: inacreditada una concreta infracción del deber de cuidado exigible a Don Javier en el diagnostico, intervención quirúrgica, tratamiento y detección precoz de las complicaciones surgidas a posteriori, la cuestión de un déficit de información es absolutamente irrelevante en el plano de la responsabilidad criminal, pues únicamente originaría una responsabilidad civil precontractual ex art. 1269 del Código Civil , sobre cuya existencia y alcance nada tienen que decir los órganos de la jurisdicción penal.

QUINTO. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, a contrario sensu , 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no se hará expresa imposición de las COSTAS de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

Vistos los arts. 152 y 621 del Código Penal , 741 , 969 , 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Doña Cristina contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada de 26 de abril de 2013 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, con declaración de oficio de las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de los recursos extraordinarios en los casos legalmente previstos; y devuélvase la misma al Juzgado de procedencia con certificación de la Señora Secretaria Judicial, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.