Sentencia Penal Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 111/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00104/2014

Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57213100

N.I.G.: 30030 43 2 2010 0097354

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000111 /2013

Delito/falta: SUSTRACCIÓN DE MENORES

Denunciante/querellante: Clemencia

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª IGNACIO GUTIERREZ VILLALONGA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 111/2013

SECCION SEGUNDA J. PENAL Nº 5 MURCIA

MURCIA PA 132/2012

S E N T E N C I A N º 104/ 2 0 1 4

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

D. Fernando Fernández Espinar López

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a veintiséis de marzo de 2014.

La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, en el PA de la Ley Orgánica 7/88 nº 132/2012, en causa seguida por delito de sustracción de menores, contra Mariano .

Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Clemencia , representada por el Procurador Sr. José Luis Martínez García, bajo dirección letrada del Sr. Ignacio Gutiérrez Villalonga. Impugna el recurso Mariano , representado por la Procuradora Sra. Alejandra Ania Martínez, bajo la dirección letrada del Sr. Patricio Martínez Martínez.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Abdón Díaz Suárez, Presidente del Tribunal, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 4 de febrero de 2013 sentando como hechos probados lo siguiente:

'Se declara probado que D. Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajó (con el fin de iniciar una actividad laboral, ante la situación de necesidad económica que él mismo padecía y, en la creencia de que hacía lo mejor para su hijo), el día 14 de abril de 2010, desde el aeropuerto de San Javier -Murcia- a Inglaterra, llevando consigo a su hijo Jose Antonio (nacido el día NUM000 de 2009, fruto de la unión del referido Sr. Mariano con Dª Clemencia ), estableciéndose en dicho país el padre junto al menor, dónde permanecieron residiendo vario meses. Ha quedado acreditado que la Sra. Clemencia no estaba conforme con la salida del territorio nacional de su hijo Jose Antonio y que la referida Sra. Desde el embarazo del menor citado y, también durante los primeros meses del año 2010 padeció diversos problemas psiquiátricos relacionados con trastornos de la personalidad que le llevaron a efectuar intentos de suicidio. No ha quedado acreditado que durante los primeros meses de vida del citado menor, mientras éste estuvo en España, el cuidado del mismo fuere ejercido habitualmente por la Sra. Clemencia , ni que, en tales momentos, se hubiere dictado resolución judicial o administrativa alguna que encomendase la custodia del menor a alguno de sus progenitores'.

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo absolver y absuelvo a D. Mariano con todos los pronunciamientos favorables del delito de sustracción de menores por el que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales.'

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Clemencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 111/2013, señalándose el día 24 de marzo de 2014, para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a control impugnativo el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia a través de un recurso del Ministerio Fiscal formalizado por indebida inaplicación de precepto penal sustantivo (el art. 225 bis CP ), donde se examinan los requisitos exigibles a la modalidad de sustracción mediante la conducta de traslado, se exponen las directrices que inspiran el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre del Consejo de Europa, y las definiciones que se contienen en el articulado de esta norma comunitaria y analiza la prueba de la convivencia habitual con la madre a través de las manifestaciones del acusado, del testimonio de Camilo , de Clemencia , Ariadna , Enma y Fructuoso , para concluir que la valoración de la prueba que hace el juzgador es errónea, por cuanto la declaración de Clemencia , confirmada por los testigos vecinos y documental obrantes, es verosímil, por lo que solicita el dictado de nueva sentencia que condene al acusado a las penas interesadas.

El recurso de la acusación particular se articula también sobre dos motivos que invocan indebida aplicación del Art. 225 bis al concurrir un dolo consistente en la intencionalidad de privar de forma prolongada al progenitor conviviente de la compañía del menor, lo que ha sucedido en el presente caso, al haberse mantenido al menor durante dos años sin contacto con la madre, habiendo retornado al país por la intervención de las autoridades inglesas.

Como segundo motivo, se alega error en la apreciación de la prueba y en su desarrollo, se somete a crítica la versión 'endulzada' que la sentencia ofrece del comportamiento del acusado, se aduce que el ingreso hospitalario de la madre no puede justificar que abandonara España y pone de relieve que, aunque la convivencia de la madre es difícil de acreditar al haberse procedido al secuestro a los 3 meses del nacimiento, consta sin embargo el empadronamiento del menor en el domicilio de la madre en Nonduermas y la cartilla de vacunaciones en el ambulatorio correspondiente en ese domicilio.

Concluye suplicando una sentencia, que revocando la de instancia, condene a Mariano en los términos propuestos en el escrito de acusación.

El afectado impugna los recursos y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-La sentencia apelada parte de que la conducta que conforma el tipo previsto en el artículo 225 bis contempla dos modalidades, el traslado del menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive y la retención del menor incumpliendo gravemente el deber establecido por la resolución judicial o administrativa.

La propia Exposición de Motivos de la L.O. 9/2002, confirma que la teleología del precepto no es otro que tipificar 'la conducta de sustracción o de negativa de restituir al menor' en los supuestos en que quien la realiza 'es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o a alguna otra persona o institución.

Cita la sentencia jurisprudencia menor al respecto y valora la documental médica aportada, donde se hace referencia a 'un periodo caótico de desorganización, con intentos autolíticos' en la madre, analiza la declaración del acusado que resultó 'convincente, precisa y contundente', entiende necesaria una resolución judicial o administrativa que atribuya la custodia y tras examinar al respecto las versiones contradictorias de los progenitores y ponderar la credibilidad de los testimonios propuestos por la acusación particular, no consideran probada la habitualidad en la convivencia.

Pruebas predominantemente personales llevan a una decisión de inculpabilidad, y es constante, reiterada y muy conocida la jurisprudencia que por tratarse de pruebas vinculadas a percepciones sensoriales tradicionalmente adscritas a la inmediación, las sustrae al control impugnativo del tribunal de apelación, que no ha contemplado su práctica.

TERCERO.-El Magistrado sentenciador forma así soberanamente su convicción ponderando pruebas de carácter preponderantemente personal, y ello, por razones constitucionales se erige en valladar infranqueable para la viabilidad de los recursos.

En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de ese Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y seguida en numerosas Sentencias posteriores, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma en revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria sustentada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A la luz de la anterior jurisprudencia emanada del máximo intérprete de la Constitución, es evidente que esta Sala no puede modificar el relato de hechos declarados probados y el pronunciamiento absolutorio de instancia por otro de signo condenatorio.

CUARTO.- Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemencia , contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia, en el Procedimiento Abreviado 132/2012, CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.