Sentencia Penal Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 185/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000104/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D.. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 21 de mayo de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 185/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 190/2013, sobre delito violencia doméstica y de género. maltrato habitual ; siendo apelante, D. Miguel , representado por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO y defendido por el Letrado D.. IVAN JIMENO MORENO ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de diciembre de 2013 , el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Miguel , como autor responsable, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal , de un delito de maltrato no habitual del artículo 153.1 del Código Penal , a:

1.- La pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

2.- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 2 meses.

3.- La prohibición de aproximarse a Guillerma , en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de trabajo, u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros durante el plazo de 8 meses.

4.- Abonar las costas del presente procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente Sentencia a los autos

principales y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con expresión del recurso de apelación que cabe interponer frente a la misma ante este Juzgado dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, correspondiendo el conocimiento del recurso a la Audiencia Provincial de Navarra. El acusado juzgado en ausencia podrá recurrir la Sentencia en anulación con iguales requisitos que los previstos para el recurso de apelación una vez que le sea notificada personalmente.

Lo que pronuncio, ordeno y firmo, juzgando definitivamente en la instancia por esta Sentencia, en lugar y fecha 'ut supra'.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Miguel .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 9 de mayo de 2014.

SEXTO.- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' PRIMERO.- Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Guillerma mantenían en fecha 25 de noviembre de 2.012, una relación sentimental, que se seguía manteniendo en la fecha de celebración del juicio.

SEGUNDO.-El día 25 de noviembre de 2.012, sobre las 06,00 horas, Miguel y Guillerma se encontraban en la Plaza San Francisco de Pamplona, cuando por motivos que se desconocen, Miguel le propinó a Guillerma un empujón cayendo al suelo, sin que se haya probado que le propinara dos puñetazos en la tripa.

TERCERO.-En el momento de comisión de los hechos, Miguel se encontraba influenciado por la ingesta de bebidas alcohólicas.

CUARTO.- Guillerma por medio de comparecencia en el Juzgado de lo Penal Número 5 de Pamplona realizada el día 1 de agosto de 2.013, renunció a las acciones civiles y penales que le pudieran corresponder por estos hechos.'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Miguel , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Pamplona como autor de un delito de maltrato no habitual tipificado en el art. 153.1 del Código Penal , interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando de esta Audiencia Provincial dicte nueva resolución acordando su libre absolución, alegando, sin solución de continuidad y dentro del mismo motivo, la infracción del principio de presunción de inocencia; del principio 'in dubio pro reo'; la inexistencia de mínima prueba de cargo; el error en la apreciación de la prueba; y la infracción del principio de tipicidad.

Tal amalgama de infracciones se desarrolla por el apelante en los siguientes términos:

'Que mi mandante ha sido condenado como autor de dicho ilícito penal, sin que la conducta del mismo pueda incardinarse en el citado precepto penal, entendiendo que en el caso que nos ocupa no se ha cumplido ni con el elemento objetivo, ni así subjetivo del tipo.

En atención a las pruebas que se practicaron en el acto del plenario, en ningún momento se ha demostrado que mi mandante fuese autor del ilícito penal y por el que ha sido objeto de condena.

La única de prueba de cargo existente es la declaración de una TESTIGO MENOR DE EDAD, SIN LA CONCURRENCIA DE LOS REQUISITOS QUE SE EXIGEN PARA DECLARAR LA MISMA, la cual SERIA OBJETO NULIDAD, la cual entendemos que no pueden servir como para poder dictar sentencia condenatoria, toda vez que la misma incurrió en serias y notables contradicciones en el acto de la vista, habiendo debido tener en cuenta la declaración de mi mandante, HABIENDO PROBADO DEBIDAMENTE QUE EL MISMO QUE NO COMETIÓ LOS HECHOS OBJETO DE ACUSACIÓN, las cuales para nada se han tenido en cuenta, siendo firmes y claras a lo largo de los distintos estadios procesales.

La declaración de dicha testigo MENOR DE EDAD, no es medio de prueba para condenar a mi mandante, toda vez que la misma incurrió en serias contradicciones, si se cotejan con lo manifestado en los distintos estadios procesales, ASI MISMO LOS A.A.P.N. NO VIERON NADA Y DICHA TESTIGO LO QUE DICE ES DISTINTO A LO MANIFESTADO ANTERIORMENTE Y A SU VEZ ES DISTINTO A LOS HECHOS DE ACUSACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL, por lo que todo ello debería haberse tenido en cuenta y para dictar sentencia absolutoria'.

SEGUNDO.- El recurso planteado en los términos que acabamos de reseñar, conforme seguidamente se razonará y atendiendo a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, debe ser desestimado por cuanto la argumentación que en él se desarrolla, no obstante la invocación, de una forma poco menos que ritual, del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., carece de la necesaria consistencia para desvirtuarlos, al limitarse a ofrecer su particular e interesada valoración de la prueba practicada.

Así, en cuanto a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (24.2 C.E.), recordaremos que, como de forma reiterada viene resolviendo este tribunal de apelación, solo cabe estimar vulnerado este derecho cuando en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de Ley corresponde en exclusiva dicha función.

En este sentido, y por todas, la STC núm. 52/2010, de 4 de octubre , rechaza la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del demandante de amparo recordando su doctrina, conforme a la que 'el derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio y en esta vía constitucional de amparo, se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (...).'

Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una más que detallada y razonable valoración.

Así, en el fundamento de derecho primero, tras la calificación de los hechos declarados probados, se razona la convicción alcanzada por el Juzgador 'a quo' en los siguientes términos:

'2.- En este caso existe prueba de todos los requisitos indicados.

Concretamente:

2.1.- Está probado que el acusado agredió a Guillerma , empujándola de manera violenta.

Para acreditar este hecho contamos con una prueba directa, que es la declaración de la testigo Casilda . Esta testigo declara, en el plenario, que estaba en su casa y vio como estaban discutiendo el acusado con su pareja, viendo como el acusado le propinaba una bofetada o un empujón a la chica, aunque no lo recuerda con exactitud, creyendo que cayó al suelo. Bajó a la calle junto a otras personas, para llevarse a la chica, impidiéndoles el acusado que se la llevaran. Apareció la policía que se llevó al acusado. No recuerda que el acusado le pidiera perdón a la chica, ya que sólo recuerda que discutían, aunque no sabe lo que se decían. Y cree que estaban bastante bebidos. No recuerda si le llegó a golpear una vez que estaban en la calle.

Además contamos con la declaración del Agente de Policía Nacional con Número de Identificación NUM000 que declara en el plenario que acudieron tras recibir una llamada de que se estaba produciendo una agresión. Una vez acudieron allí se entrevistaron con los testigos, que relataron que se había producido la agresión, negando inicialmente la víctima haber sido agredida, para finalmente reconocer que sí lo fue. Indica que las dos personas presentaban síntomas de haber bebido alcohol. Le dijeron que hubo una discusión por el que acusado había dejado a la víctima y cuando volvió la vio con otro chico y le agredió.

Frente a esta declaración contamos con la del acusado, que aunque niega los hechos, manifiesta no recordar con exactitud lo ocurrido, debido a que se encontraba bebido, reconociendo la relación con la víctima, que se mantiene en la fecha de celebración del juicio.

Pues bien, la declaración de la testigo es suficiente para entender cometida la agresión objeto de acusación, en cuanto al empujón, no en cuanto a los puñetazos en la tripa, que no recuerda que se produjeran. Respecto a esta declaración lo primero que debe decidirse es su validez, que expresamente se niega por la defensa del acusado al ser menor de edad y haber prestado declaración sin la asistencia de su representante legal.

Cabe compartir el criterio del Ministerio Fiscal y dar plena validez a esta prueba testifical prestada en el plenario, al no ser requisito necesario de validez que esté presente su representante legal, tal y como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) de 27 de junio de 2.013 , que dice 'En lo que se refiere a la denegación de la testigo Raquel , fue indebidamente denegada y tal denegación fue generadora de indefensión para la parte, que la propuso como testigo directa de los hechos y que al no ser admitida dejó a la defensa imposibilitada de probar un hecho trascendental, sin que el razonamiento proporcionado por el Juez para fundamentar su decisión tenga encaje legal, en tanto que el hecho de ser menor de edad, no convierte en preceptiva la asistencia de sus progenitores o representantes legales. Le asiste la razón a la parte apelante cuando argumenta que ningún texto legal contiene tal exigencia cuando se trata de testigos, que es condición distinta a la de un menor que ostenta la condición de acusado. Ciertamente, así resulta del tenor de los arts. 433 , 448 in fine, 706 y 707.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros, en los que no consta tal preceptividad, máxime cuando se trata de una menor de 17 años. De otro lado, tampoco atendió el Juez a la solicitud de suspensión del juicio a fin de que fuera celebrado con la testifical de la menor acompañada de sus padres o representantes legales, impidiendo a la parte subsanar el supuesto defecto -que no lo era-, por lo que la indefensión resulta patente.'.

Respecto a la declaración prestada en fase de instrucción (folios 34 y 35 del procedimiento) de igual modo se prestó sin asistencia del representante legal de la menor y sin asistencia del Ministerio Fiscal. El artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su último párrafo dice 'Toda declaración de un menor podrá realizarse ante expertos y siempre en presencia del Ministerio Fiscal. Quienes ejerzan la patria potestad, tutela o guarda del menor podrán estar presentes, salvo que sean imputados o el juez, excepcionalmente y de forma motivada, acuerde lo contrario. El juez podrá acordar la grabación de la declaración.'. Por tanto, es cierto que existe una irregularidad procesal en la declaración prestada en fase de instrucción, ya que se hizo sin la presencia del Ministerio Fiscal, siendo este requisito indispensable. No obstante, ello no conlleva la nulidad de esa declaración, ya que para ello es necesario que se haya generado algún tipo de indefensión, que en este caso, ni se alega, ni se prueba, no habiéndose denunciado ninguna vulneración de un derecho fundamental en el trámite de cuestiones previas.

Dicho lo anterior, cabe concluir que la declaración prestada en el plenario por la menor Casilda es suficiente para entender acreditada la agresión, al menos en cuanto al fuerte empujón.

En palabras de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) de fecha 20 de abril de 2.012 , en el supuesto de que la única prueba incriminatoria sea una testifical dice 'La jurisprudencia a fin de asegurar el derecho de defensa de todo acusado en aquellos supuestos en que la prueba de cargo se halla basada en la declaración de cargo de un único testigo directo, pues de lo contrario su absolución o condena podría depender únicamente del poder de convicción del testigo único, de sus dotes de interpretación en el supuesto de que declarara en falso, ha establecido una serie de exigencias o requisitos que deben ser valorados de forma expresa y que deben concurrir para que sea posible enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Estos requisitos son a) la ausencia de incredibilidad subjetiva; b) la verosimilitud, es decir la existencia de corroboraciones de carácter objetivo que deben provenir de otra fuentes distintas a la del testigo único; y c) la persistencia en la incriminación.'.

En este caso se cumplen los tres requisitos, ya que:

a.- No se acredita relación alguna de la testigo con el acusado o la víctima, que haga dudar de su credibilidad o que permita pensar que su declaración pueda estar movida por un ánimo de venganza, espurio, de resentimiento o de otro tipo, afirmando que ni siquiera los conoce .

b.- Ciertamente la verificación periférica de la declaración del testigo es mínima, ya que la víctima no acudió a centro médico alguno, ni quiso prestar declaración en fase de instrucción sobre lo ocurrido, ni acudió al acto del juicio.

No obstante, contamos con las siguientes verificaciones:

- La inmediata llamada la Policía para que acudiera al lugar (folio 3 del procedimiento), llamada que se hizo no por esta testigo, si no por un tercero, que también relató a los Agentes, junto a otros y la propia testigo, que el acusado había agredido a su pareja.

- El reconocimiento que hizo la Sra. Guillerma a los Agentes de Policía Nacional de que había sido agredida (folio 3 del procedimiento y la declaración que presta en el plenario el Agente de Policía Nacional con Número de Identificación NUM000 ) por el acusado. Por la defensa se alude al estado de embriaguez de la Sra. Guillerma y la consiguiente posibilidad de que no supiera lo que estaba diciendo, conclusión que no cabe compartir, ya que de no tener conciencia de lo que estaba diciendo, la Policía así lo hubiera reflejado en el atestado y podía haber sido interrogado sobre este extremo el Agente en el plenario.

.- Por último, es cierto que existe un cambio en la declaración que presta la testigo, que se ve reducida notablemente en el plenario respecto a lo declarado en fases anteriores, donde relataba una agresión de mayor gravedad. No obstante, esta modificación se entiende que no es suficiente para negar valor probatorio a su declaración, debiéndose esta rebaja de la intensidad de la agresión al paso del tiempo, relatando en cualquier caso una agresión (empujón) con entidad suficiente como para tener encaje en el tipo penal del artículo 153.1 del Código Penal . Es cierto que indica inicialmente que fue una bofetada, pero después matiza e indica que fue una bofetada o empujón, por lo que, de nuevo, no puede privarse por esta razón de valor probatorio a esta declaración testifical.

2.2.- Ha quedado acreditada la intención del acusado de causar un menoscabo físico a la su mujer, al no acreditarse que actuara en defensa propia o con otra finalidad.

De igual modo, la agresión se produce en un contexto de dominación machista, de discriminación, situación de desigualdad ( Auto del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.013 ), ya que aún desconociendo los concretos términos de la discusión que se mantuvo entre la pareja, nos hallamos ante una agresión directa, sin previa provocación alguna por la víctima y sin que conste que ésta agrediera en modo alguno al acusado.

2.3.- Ninguna duda existe tampoco de la relación sentimental entre la víctima y el acusado, que reconoce éste último'.

Como vemos, la valoración de la prueba practicada llevada a cabo por el Juzgador 'a quo' resulta detallada y sumamente pormenorizada, cumpliendo así, mediante una motivación plenamente razonable, con las exigencias establecidas por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que han impuesto la necesidad de reinterpretar el «dogma» de la libre valoración de las pruebas con arreglo a las pautas ofrecidas por ambos Tribunales y a las que se ha atenido de forma escrupulosa la sentencia recurrida.

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta al presente recurso, debemos señalar que la parte apelante no ha aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda ni la falta de prueba de cargo hábil y suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia, ni una valoración de la misma que contradiga las mencionadas exigencias constitucionales; sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. ANSELMO IRIGARAY PIÑEIRO , en representación de D. Miguel , debemos confirmar y confirmamosla sentencia de fecha 5 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado nº 190/2013 , con imposición de las costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.