Sentencia Penal Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 1/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Tercera

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 1/2015.

SENTENCIA Nº : 000104 / 2015

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistradas :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a diez de Marzo de dos mil quince.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número de Rollo de Sala 1/2015, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Torrelavega con su Nº 25/2014, por delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), contra Norberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el día NUM001 -1958 en Torrelavega (Cantabria) y vecino de ésta, hijo de Romulo y de Santiaga , en cuya solvencia o insolvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª María Jesús Cañadas Lorenzo; y el acusado, representado por el Procurador Sr. Morales Romero y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Blanco.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente

de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día dieciséis de Febrero, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , y reputando autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena ( artículo 56.2º del Código Penal ) y multa de 17.698'86 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses ( artículo 53.2º del Código Penal ) y pago de las costas, con comiso y destrucción de la droga aprehendida.

TERCERO : En igual trámite, la defensa del acusado consideró que los hechos no eran constitutivos de infracción penal y que procedía su libre absolución.

Subsidiariamente, en el turno de informe verbal, la defensa solicitó que, en caso de condena, se aplicara el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , y se impusieran al acusado las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo de dictado de sentencia, que se ha extendido cinco días por razón de preferencia de otros asuntos pendientes.

PRIMERO : Ha resultado probado y así se declara que el día diez de Enero de 2014, sobre las 16:00 horas, Norberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido conduciendo el vehículo Citroën Xantia matrícula YU-....-IT por Agentes de la Guardia Civil a la altura del punto kilométrico 7'000 de la carretera CA-351, término municipal de Suances (Cantabria), donde estaban haciendo un control de identificación.

Tras indicarle que iban a registrarlo, el acusado voluntariamente entregó un trozo de haschisch envuelto en plástico y papel de aluminio, y al ser cacheado se le ocuparon tres envoltorios conteniendo cocaína.

Al ir a registrar el vehículo, el acusado se adelantó a los Agentes y extrajo del interior del mismo una bolsa envuelta en papel de aluminio que contenía igualmente cocaína ' en roca'.

El acusado, del cual no consta sea consumidor de sustancias estupefacientes, disponía de la droga para destinarla a su venta a otras personas.

SEGUNDO : El trozo de haschisch pesaba 11'47 gramos y tenía un porcentaje de riqueza en tetrahidrocannabiol del 60'9 %. Los tres envoltorios de cocaína pesaban 2'5 gramos y la riqueza en cocaína base era del 61'7 %. Y la bolsa con cocaína ' en roca'pesaba 100'3 gramos, sin que conste acreditado su porcentaje de pureza, pero sí que se trataba de cocaína.

El valor de la cocaína en el mercado negro habría ascendido a 5.833'90 euros y el del haschisch a 65'72 euros.

La cocaína figura en la Lista I del Convenio Único de 1961 y el haschisch (resina de cannabis) en las Listas I y IV del mismo.

Fundamentos

PRIMERO : Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y especialmente las numerosas contradicciones en las que ha incurrido el acusado a lo largo de todo el procedimiento, abundadas por la testifical ministrada por los Agentes de la Guardia Civil que hallaron las drogas en poder del acusado, bien en su persona, bien en el vehículo, y por la pericial toxicológica, acreditativa tanto de que lo hallado fue cocaína con un peso de 102'8 gramos y haschisch con un peso de 11'47 gramos como de que el acusado no era consumidor de sustancias estupefacientes, o al menos no las había consumido en los dos meses anteriores a su detención, permiten colegir que las sustancias estupefacientes encontradas en poder del acusado estaban preordenadas a su venta a terceros, y por lo tanto que éste es autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo primero.

No se ha planteado controversia sobre el hallazgo de las drogas aprehendidas. El propio acusado ha reconocido que en el momento de su detención portaba encima el trozo de haschisch y tres envoltorios con cocaína. Y también ha reconocido que en el interior de su coche llevaba otra bolsa que él mismo sacó del vehículo, bajo el freno de mano, y entregó a los Agentes de la Guardia Civil, si bien lo hizo de forma tan apresurada que éstos llegaron a pensar que pudiera haber querido deshacerse del paquete.

No existe controversia en la naturaleza de la resina de haschisch, identificación, peso y riqueza en THC. El dictamen de la Técnico Farmacéutica de la Delegación del Gobierno deja claro que eran 11'47 gramos con una riqueza en THC del 60'9 %.

Tampoco existe controversia en la naturaleza, identificación, peso y riqueza de la cocaína contenida en los tres envoltorios que el acusado llevaba encima cuando fue cacheado. El mismo dictamen deja claro que era cocaína, que su peso total era de 2'5 gramos y que su pureza o riqueza en cocaína base era del 61'7 %, lo que, reducido a cocaína pura, daría un peso de 1'54 gramos.

La controversia se ha suscitado con lo que constituye el grueso de la droga aprehendida, la bolsa que contenía cocaína 'en roca', con un peso de 100'3 gramos, pero cuya pureza o riqueza en cocaína base no se ha determinado. Aquí el acusado se ha contradicho palmariamente: en su declaración en el Juzgado instructor, ante el Juez, el Secretario y su Letrada defensora (folios 25 y 26), el acusado dijo que creía que las drogas que le habían aprehendido eran cocaína y haschisch; en el acto del juicio oral, sin embargo, dijo que lo que había en la bolsa ' no era cocaína'. Cuando se le preguntó qué era entonces, se acogió a su derecho a no declarar.

Sin embargo, si algo dejó bien claro el dictamen pericial obrante al folio 44 fue que la sustancia que pesaba 100'3 gramos, 'en roca' y que se encontraba en la bolsa ocupada sí era cocaína. Lo que no hicieron fue determinar su pureza, o riqueza en cocaína base -no sabemos por qué razón omitieron tal importante dato-, pero ninguna duda tuvieron de que la sustancia era cocaína. Por consiguiente ninguna duda tiene esta Sala de que efectivamente lo era. Por otro lado, si realmente no hubiera sido cocaína, no vemos por qué el acusado tenía que acogerse a su derecho a no declarar. Si hubiera sido alguna sustancia pulverulenta inocua lo habría dicho. Y si lo que sucedía es que no sabía que era, lo propio era simplemente haber dicho que no lo sabía.

Sabemos pues que la droga aprehendida era cocaína, pero no sabemos cuál es su pureza. No podemos presumirque la cocaína de la bolsa fuera de la misma clase que la cocaína de los tres envoltorios, de la que sí se conocía su pureza (61'7 %), aunque es más que probable, porque tal presunción sería entonces en contra del reo, algo que no cabe en la valoración probatoria propia del proceso penal, en el que rige el principio in dubio pro reo. Pero tampoco podemos afirmar que la sustancia pulverulenta compacta contenida en la bolsa no fuera cocaína, porque lo era, y así lo analizó el Servicio de la Delegación del Gobierno, en dictamen que no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

En estos casos, ha de traerse a colación la jurisprudencia creada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y en particular citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 15-11-2004 y el auto del Tribunal Supremo de 15-2-2007 . En la primera se puede leer que ' el bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal no es concretamente la salud individual de las personas sino la 'salud pública', que representa un interés de naturaleza global y genérico integrado en el concepto más amplio de la 'seguridad colectiva', recogido en el Título XVII del Libro II del Código Penal, cuyo Capítulo III se refiere a los 'delitos contra la salud pública', dentro del cual se halla el artículo cuya indebida aplicación se denuncia en este recurso. Y, desde el punto de vista de la política criminal, es manifiesto que el legislador considera este tipo de conductas especialmente graves, como se desprende también de los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, hasta el punto de haberse adelantado las barreras de intervención y protección penal frente a este tipo de conductas, configurando este tipo penal como un delito de pura actividad, de riesgo abstracto y de consumación anticipada, de tal modo que pueden considerarse excepcionales las formas imperfectas de ejecución; estableciéndose, incluso, un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación.

En este contexto, hemos de situar la rectificación del rumbo seguido por la doctrina de este Tribunal sobre esta materia, en aras del necesario respeto del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), por medio del acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de Enero de 2003, complementado con el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (núm. 12691/03 ), en el que se indican, entre otros extremos, las dosis mínimas psicoactivas de las distintas sustancias prohibidas, en cuanto expresión de la efectividad de sus principios activos, como dato relevante para la calificación jurídica de este tipo de conductas, que, por lo que se refiere a la heroína, es de 0,66 mgrs. Y de este dato es del que hemos de partir para pronunciarnos con el debido fundamento sobre la cuestión planteada por la parte recurrente: el desconocimiento de la pureza de la droga intervenida.

Centrados en este punto, preciso es reconocer que el informe analítico de las sustancias intervenidas obrante en los autos no contiene dato alguno sobre dicho particular. Ello no obstante, no cabe ignorar tampoco -en cuanto a la heroína se refiere- que las cinco papelinas que pudieron ser intervenidas por la Policía tenían un 'peso neto' de 0,81 gramos y como la dosis mínima psicoactiva de esta sustancia, según hemos dicho, es de 0,66 miligramos, ello quiere decir que el peso neto de la heroína intervenida era más de mil veces superior al de dicha dosis (concretamente, 1227 veces superior), por lo que es de todo punto evidente que el peso -reducido a la sustancia pura- de la heroína intervenida, en cualquier caso, era muy superior al del correspondiente a una dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia, habida cuenta del grado de pureza que habitualmente tienen en el tráfico al menudeo las papelinas de heroína, como enseña la experiencia diaria, pues es contrario a toda lógica y a la propia experiencia ordinaria admitir la posibilidad de que sean objeto de este tráfico papelinas absolutamente inocuas, por carecer del mínimo de sus principios activos indispensable para producir alguno de sus efectos propios.

Si a esto añadimos el rigor de los principios de la política criminal respecto de este tipo de actividades, de gravísimas consecuencias sociales, y el profundo rechazo social hacia las mismas por parte de la sociedad, así como -desde el punto de vista de legalidad- que el tipo penal cuestionado para nada habla de 'cuantías' de las sustancias que cita, pues únicamente se refiere a 'drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas', para cuya exacta determinación ha de acudirse a los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia y a las normas legales internas que los recogen y desarrollan, sin referencia alguna a cuantías, hemos de concluir que no es posible apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado'.

Por su parte, el auto de 15 de Febrero de 2007 dice, en un supuesto similar al de autos, que ' en cuanto a la segunda cuestión planteada por el recurrente en su recurso, la cuestión relativa al desconocimiento de la pureza de la droga incautada, esta Sala viene sosteniendo que la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 del Código Penal consiste en la difusión de droga (en este caso cocaína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la ley penal quiere evitar. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave.

Desde la anterior perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 del Código Penal , e incluso, cuando se trata de cantidades ínfimas, a los efectos de determinar el suficiente efecto psicoactivo, en el caso de la cocaína 0'05 grs.

Pero no puede tener relevancia, por razones que derivan de las máximas de la experiencia, en casos, como el que aquí se nos plantea, en el que el acusado entregó a otro un envoltorio con 0'369 grs. de cocaína, cantidad muy superior a los 0'05 grs. que permitirían negar el carácter psicoactivo de la droga, algo que, unido a la aprehensión de 0'402 grs. y 4'908 grs. de la misma sustancia, que el acusado llevaba en su vehículo, además de 8'869 grs. de hachís, no constando que el acusado, hoy recurrente, fuera consumidor de ninguna de estas sustancias, ha podido llevar al Tribunal de instancia a la convicción de que toda la droga que aquél tenía en su poder estaba destinada al tráfico'.

Los casos expuestos son similares al que aquí nos ocupa, especialmente el segundo.

En el presente caso no nos hallamos ante una cantidad pequeña de cocaína, sino ante una cantidad que es ya de por sí relevante, 100 gramos.

Y, contrariamente a lo que el acusado ha dicho, el mismo no es consumidor de droga, al menos en el período comprendido entre el 13 de Noviembre de 2013 y el 13 de Enero de 2014, pues así se ha constatado a medio del dictamen del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 46 y 47, que acredita que el acusado no es consumidor de droga alguna, o que al menos no consumió sustancia estupefaciente alguna en un período de entre uno y dos meses anteriores al corte del mechón de pelo, corte que se produjo tres días después de la detención, el 13 de Enero de 2014. No dijo el acusado, por tanto, la verdad, cuando dijo ante el Juez instructor que había retomado su consumo de drogas precisamente mes y medio antes de su detención, pues el resultado de la analítica de cabello, por el propio acusado solicitada, ha sido demoledora para sus intereses, pues no sólo no ha probado que el mismo es consumidor de droga, sino que lo que ha probado es que el mismo no consumió ningún tipo de droga precisamente en ese mes y medio previo.

Por otro lado, el acusado reconoció ante el Juez instructor que no tenía ningún tipo de ingresos y que se encontraba en el paro. Si la droga, según él, era para su consumo, ¿de dónde sacó el dinero para comprarla? En el plenario trató de justificar su falta de ingresos hablando de una herencia que dijo haber recibido a finales de 2012, algo que no dijo cuando fue oído en la instrucción y que, por otro lado, no necesariamente ha de constituir dinero en metálico.

Concluyendo: el acusado fue detenido portando una significativa cantidad de droga gravemente dañina para la salud, cocaína, y una cantidad muy pequeña de droga simplemente dañina para la salud, haschisch. Salvo tres envoltorios de cocaína con 2'5 gramos al 61'7 % de pureza (1'54 gramos de cocaína pura, nada menos que 31 unidades psicoactivas de cocaína), toda la cocaína la llevaba en una bolsa y en su modalidad compacta, 'en roca', cien gramos (2.000 unidades psicoactivas de cocaína). No podemos reducir esos 100 gramos a cocaína pura porque desconocemos el grado de pureza de la misma, pero lo que sí podemos deducir matemáticamente es que para que esos 100 gramos reducidos a cocaína pura dieran una cantidad inferior a los 15 gramos que como límite máximo del acopio para el consumo propio permite la jurisprudencia sería necesario que el porcentaje de pureza de la cocaína fuera inferior al 15 %, es decir, que prácticamente fuera inocua, algo que difícilmente se cohonesta con el resultado de la analítica de la droga por un lado y con el propio reconocimiento efectuado en el juzgado de instrucción por el acusado por otra.

Nos hallamos, pues, ante un supuesto de tenencia de cocaína preordenada al tráfico, lo que constituye el delito tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal .

SEGUNDO : De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, personal y materialmente los hechos que lo constituyen, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y siguientes del Código Penal vigente, convicción a la que llega esta Sala valorando y ponderando conjuntamente el resultado de las pruebas practicadas, y en especial las que se han indicado en el Fundamento precedente.

No siendo consumidor de drogas, o al menos no habiéndose acreditado que el acusado las consumiera en el período inmediato a su detención, y superando la cantidad de droga aprehendida la que la jurisprudencia considera cantidad máxima de acopio diario por parte de un consumidor -lo que ya hemos dicho no puede predicarse del acusado-, es evidente que la droga la tenía el acusado para venderla, siendo además otro indicio el hecho de que el grueso de la cocaína lo fuera 'en roca', es decir, compactada y preparada para su mejor transporte pero necesitada de manipulación posterior para su transformación en polvo esnifable, inhalable o fumable. No puede, pues, como ya hemos dicho, hablarse de un supuesto de tenencia de droga para el consumo, sino de tenencia de droga preordenada al tráfico.

No estimamos de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , como pide la defensa en su tesis alternativa o subsidiaria. Dicho párrafo permite al Tribunal imponer la pena inferior en grado a la señalada ' en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

El hecho no puede decirse que sea de escasa entidad. Aunque el acusado no es sorprendido vendiendo la droga a terceros o en disposición de venta, y cuando es invitado a detenerse por los Guardias para su identificación, entrega voluntariamente la droga que porta encima y hace entrega de la que estaba oculta en el coche sin necesidad de que los Agentes tengan que proceder a un registro exhaustivo, o por lo menos antes de que lo hicieran, sin embargo no podemos decir que nos hallemos ante un hecho de escasa entidad. La droga 'en roca' que le fue ocupada lo fue en cantidad no nimia, más de 100 gramos, y el acusado no es consumidor o en última instancia se ha probado que no lo era en las fechas de autos. Y de las circunstancias personales del culpable no sabemos absolutamente nada, salvo que no trabaja y sólo cobra el paro.

En esa situación, no concurriendo las circunstancias previstas en el apartado segundo indicado, procede imponer las penas previstas en el apartado primero.

TERCERO : En la realización del expresado delito o falta y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no es de apreciar ninguna.

CUARTO : Por lo que a la pena se refiere, atendidas la naturaleza de los hechos, las circunstancias concurrentes y lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , procede imponer al acusado las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.899'62 €), que es el 'tanto' del valor de la droga aprehendida en dictamen cuantificador obrante al folio 72 que tampoco ha sido impugnado por parte alguna. La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago será de SESENTA DÍAS.

Además se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

QUINTO : Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Norberto como autor directo y responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (5.899'62 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SESENTA DÍAS y pago de las costas procesales causadas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida, debiendo darse las órdenes oportunas.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.