Sentencia Penal Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 744/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934540 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0013342

Procedimiento Abreviado 744/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1399/2013

SENTENCIA Nº 104/2015

Ilmos. Sres/as de la Sección Segunda

PRESIDENTA: DÑA CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO:D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA:DÑA MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID , a nueve de febrero de dos mil quince

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 744/2014 , procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 43 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA contra:

- Gregorio , con DNI nº NUM000 ; nacido el NUM001 /1972 en COLOMBIA, hijo de Marcos y de Apolonia .

Ha estado representado por el Procurador Dª. LINA VASSALLI ARRIBAS y defendido por el Letrado D. ANTONIO MARAÑÓN MARTÍN.

Ha actuado como acusación el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de la causa el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral, elevó sus conclusiones a definitivas.

Para Gregorio ,calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, de sustancia que causan grave daño a la salud del artículo 368,inciso primero del Código Penal (en su redacción dada por la LO 5/10).

Consideró responsable en concepto de autor al acusado, por aplicación del artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.200 €, así como el decomiso de la droga intervenida, a la que deberá darse el destino legalmente previsto.

Pagos de costas.

SEGUNDO.-La defensa en el acto de juicio oral se opuso a la acusación y elevó a definitivas sus conclusiones.

Sobre las cinco y media de la tarde del 4 de febrero del 2013 el acusado Gregorio conducía un vehículo Seat matrícula .... KWB por la Glorieta Arcentales de Madrid, realizando maniobras bruscas que fueron observadas por una dotación policial. Los agentes de la Policía Nacional con números de carnet profesional NUM002 , y NUM003 se acercaron al vehículo, observando que su conductor se encontraba en estado especialmente nervioso. El conductor, Gregorio , procedía en ese momento del aeropuerto de Madrid, en el que había recogido a una señorita que portaba en su equipaje tres maletas, dos de ellas de grandes dimensiones.

En un compartimento próximo a la carcasa del freno de mano, el acusado tenía una cartera negra en cuyo interior fueron encontrados por miembros de la policía de la citada dotación policial la siguiente cantidad de droga:

-18 bolsas de plástico transparente que portaban casi todas ellas cocaína. De las 18, 13 bolsas tenían en total un peso de 13,272 g de cocaína, con una pureza media del 18,5%. Otra bolsita contenía 0,97 g de cocaína, con una pureza media del 18,2%. Otra bolsita contenía 0,757 g de cocaína, con una pureza media del 27,7%; por último, otra bolsita contenía 0,749 g de cocaína, con una pureza media del 27,6%)

En total aproximadamente 3,046 g de cocaína pura.

La droga era destinada por el acusado al tráfico ilícito de estupefacientes, y tenían un valor en el mercado de 671 ,68 €.

Asimismo, el acusado tenía en su poder 1000 € distribuidos en 20 billetes de 50 €, procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

Sin embargo, a la vista de la entidad de la droga que fue incautada en poder del acusado, que éste destinaba al tráfico ilícito, debe hacerse aplicación en el presente caso del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal , en vista de la menor entidad de la droga que llevaba el acusado en su poder, como se explicita claramente de la observación de la cantidad de cocaína a que se ha hecho referencia en el relato de hechos probados, lo que tendrá su evidente reflejo tecnológico en la presente sentencia.

SEGUNDO.- PARTICIPACIÒN Y PRUEBA DE CARGO.

PARTICIPACIÓN

Del mencionado delito es autor Gregorio , por su participación material directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias significativas de la responsabilidad criminal.

PRUEBA DE CARGO.

La prueba de cargo practicada en la presente causa ha sido múltiple.

En primer lugar, el propio acusado en el acto del juicio oral no negó que llevara en su poder las 18 bolsitas de plástico transparente que contenían cocaína, pero manifestó que se las había comprado a un señor de Vallecas, concretamente 23 g de cocaína, porque era consumidor de esa sustancia, consumo que sólo realizaba en las fiestas. Añadió que había comprado esa cantidad porque se iba de vacaciones, y quería tener ese monto de droga, por la que había pagado 600 €.

A preguntas de su defensa insistió en que era consumidor de cocaína en aquellas fechas.

Se ha practicado además prueba testifical de los policías nacionales NUM002 y NUM003 .

El primero de ellos manifestó en el acto del juicio que recordaba la intervención; que estaban patrullando; vieron el Seat León haciendo maniobras extrañas o nerviosas, por lo que pararon al conductor del vehículo y encontraron en la palanca de cambios una pequeña cartera que parecía contener cocaína. Añadió que el conductor llevaba 1000 € encima, en billetes de 50 €, la cartera estaba en una especie de cajón que tiene el coche al lado de la palanca de cambios. Por último manifestó que el conductor les declaró que la cocaína era para su consumo, pero ellos vieron que estaba repartido ya de una manera pre ordenada para la venta, por lo que no creyeron dicha manifestación. A preguntas de la defensa manifestó que acompañaba al conductor una señora que venía de Colombia, cuyas maletas posteriormente examinaron en dependencias policiales no encontrando ninguna cantidad de droga.

En similares términos declaró el policía nacional con carnet profesional NUM003 , quien manifestó que patrullaban por la zona de Arcentales, en San Blas, cuando vieron a un Seat León realizar maniobras sospechosas pareciéndoles que su presencia le desorientaba un poco. Le pararon, comprobaron la identidad de la persona, y encontraron la sustancia en un compartimento del freno de mano que es un hueco normal del coche. La droga estaba en un monedero grande distribuida en dosis, añadió que había papelinas en dosis y otras en drogas.

Encontraron también dinero en el bolsillo trasero del pantalón del conductor, creo recordar que eran billetes de 50.

Con semejantes pruebas testificales, el contenido de dichas testificales en unión de la declaración del acusado permite concluir que efectivamente éste tenía en su poder las 18 bolsitas de cocaína y los 1000 €.

Llegados a este punto la Sala debe analizar las explicaciones que en su descargo realizó en el poseedor de la droga, debiendo tenerse en cuenta a este respecto dos datos especialmente relevantes. En primer lugar, el poseedor de la droga manifestó que era consumidor habitual de cocaína, y que dicha droga la tenía para su propio consumo. Como acertadamente manifestó el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, se ha practicado en la causa examen toxicológico del acusado, y ha dado como resultado que no puede acreditarse en absoluto que sea consumidor de drogas; así, al folio 21 de las actuaciones obra el resultado del análisis que se realizó al acusado. Además, obra en el folio 89 el resultado del análisis de laboratorio realizado sobre detección de drogas de abuso en orina, de cuyo contenido se desprende claramente que no está acreditado en absoluto el consumo de drogas, y concretamente de cocaína. De ello se desprende claramente que difícilmente puede admitirse la alegación del acusado en el sentido de que la compra era para su propio consumo cuando lo que no está acreditado en absoluto es que fuera adicto a dicho consumo. Pero es que, además, en relación con el dinero que llevaba en su poder, el propio acusado manifestó en un primer momento que lo tenía para dárselo a un amigo, a un conocido, conocido que está identificado en la causa, y que negó en la Instrucción tener la más mínima relación con el acusado. La defensa del acusado no interesó que se citara al Acto del juicio al mencionado testigo, para dar su versión de los hechos. Tampoco lo hizo en relación con la acompañante del imputado en el momento de los hechos, Dª. Marí Jose , a la que atribuyó ser la verdadera dueña del dinero, a la que el acusado manifestó que debía entregarle el dinero una vez que la hubiera recogido en el aeropuerto de Barajas. Tampoco la defensa del acusado propuso la testifical de dicha testigo para el Plenario.

El Tribunal concluye que difícilmente puede atenderse a las manifestaciones exculpatorias del acusado en relación con la tenencia de los mil euros que procedían del narcotráfico, toda vez que ninguno de los dos testigos que podrían acreditar la certeza de las manifestaciones del acusado prestó declaración en el plenario.

La conclusión a la que necesariamente debe llegarse a través de la valoración de la prueba en aplicación del artículo 741 de la LECr , no es otra que la de que el acusado portaba las 18 bolsitas de droga para su venta, y tenía ya en su poder dinero procedente de la actividad a la que se venía dedicando.

En consecuencia, procede concluir que ha quedada acreditada la Comisión del mencionado delito.

TERCERO.- Penalidad.- A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6a que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que causa grave daño a la salud.

A su vez el segundo párrafo establece:

'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'

Multa.

El art. 53.2 del Código Penal establece que:

'En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad'.

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

' Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'.

Penas accesorias:

El art. 55 del Código Penal señala que: 'la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial para elejercicio del la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia'.

A su vez el art. 56.1establece:'En las penas de prisión inferiores a diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código'.

B) Caso enjuiciado.

El Ministerio Fiscal ha interesado pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.200 euros.

En el presente caso la pena señalada al delito, oscila entre 1año y 6 meses y tres años de prisión al aplicarse la inferior en grado a la pena señalada inicialmente.

No concurre ninguna circunstancia agravante, por lo que el Tribunal opta por imponer el mínimo de la citada pena, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de dos tercios del valor de la droga ( 678,80 ) es decir 600 euros, con arresto sustitutorio de 5 días para caso de impago.

CUARTO.- Responsabilidad Civil y comiso:

No se deriva de los hechos enjuiciados responsabilidad civil, por lo que no procede hacer al respecto pronunciamiento alguno.

Comiso.

El art. 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las drogas de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a determinadas normas especiales, que se especifican en el mismo precepto.

Así, en relación con las drogas, señala el mencionado precepto que serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, y guardadas muestras bastantes de las mismas, y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción.

Por consiguiente, procede en el presente caso, acordar la destrucción de la droga aprehendida en la presente causa y que todavía no haya sido destruida, una vez que la presente sentencia adquiera firmeza.

También procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente incautada en la presente causa, y su destrucción las prevenciones antes dichas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

QUINTO.- COSTAS.Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , y 240 de la LECr , las costas procesales viene impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENMOS A Gregorio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en su modalidad de menor entidad a la que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal a la pena de 1 año y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con arresto sustitutorio de cinco días para el caso de impago; y al abono de las costas del presente juicio.

Se acuerda el comiso definitivo de los mil euros incautados al acusado, así como también el de la sustancia intervenida, a la que se le dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.