Sentencia Penal Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 872/2014 de 13 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 872/14

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de mayo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito contra la ordenación del terriotorio y desobediencia, contra Isabel , representado por la Procuradora Doña Sandra Pérez Almeida y defendido por el abogado Don José A. Quintana Santana, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 27 de mayo de 2014, con el siguiente fallo:

'1. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Isabel como responsable criminalmente en concepto de autora, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

- de delito contra la ordenación del territorio del art. 319 del CP , a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación para ejercicio de profesión u oficio relacionado con la contrucción por tiempo de un año y seis meses y multa de 15 meses a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP .

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319.3 y 339 del Código Penal se acuerda ORDENAR a cargo de la misma la DEMOLICIÓN de las obras objeto de la presente, lo cual podrá ser ejecutado, subsidiariamente por la APMUN del Gobierno de Canarias, en caso de no verificarla la primera cuando sea requerida expresamente para ello.

- de delito de desobediencia del art. 556 del CP , la pena de de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con imposición de las costas causadas.

2. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Pelayo de los delitos CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO y de DESODEDIENCIA que se le venía imputando, declarando las costas de oficio.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: Se alega como primer motivo de impugnación 'los hechos declarados probados no son constitutivos de delito contra la ordenación del territorio del art. 319, por el que ha sido condenada la acusada Doña Isabel '. De acuerdo con la STS Sala 2ª de 21 junio 2012 , los elementos del tipo de este delito, definido y sancionado en el art. 319.1 del CP , son, como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Ss. 26/6/01 , 14/5/03 , 6/4/09 ,...), los siguientes: 1º) Sujeto activo ha de ser quien reúna alguna de estas condiciones: promotor, constructor o técnico director, entendiéndose por 'promotor' cualquier persona, física o jurídica, que impulse, programe, financie o decida realizar una construcción; 2º) Ha de realizarse una 'construcción'; 3º) Ha de tratarse de una construcción no autorizada; 4º) Esa construcción no autorizada ha de tener lugar 'en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan, legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección' y 5º) Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir dolo en cualquiera de sus clases: directo de primer grado o intención, dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, o dolo eventual. El el caso que se examina, se, se ha llevado a cabo una construcción, siendo promotora de la misma la citada acusada, como se desprende de la documental aportada, pues a pesar de que la acusada, acogiéndose a su derecho constitucional a guardar silencio, ha preferido no declarar, sin embargo se estimó acreditado que erala propietaria de la obra, pues es la que contrataba y pagaba a los trabajadores para que realizaran las labores de la construcción, como así se desprende también de las declaraciones testificales. En segundo lugar, la citada construcción ha consistido en una vivienda, que se ha intentado construir sin la debida autorización, según se hace constar por informe del Ayuntamiento de San Bartolomé de tirajana, resultando que por la calificación del suelo, tampoco se podía haber obtenido, no siendo legalizable, extremo acreditado por la prueba pericial, en concreto, del arquitecto municipal Don Carlos Daniel o del Arquitecto Técnico de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural (APMUN), estando encalvada la vivienda en suelo rústico, no siendo posible ser destinada a uso residencial. Además del requisito objetivo, en tercer lugar, también se ha acreditado que existió una actuación dolosa, pues la acusada era perfecta conocedora de la ilegalidad de la obra que construía, pues ya el Julio de 2009 se incoa un expediente de disciplina urbanística y se notifica, ordenando el precinto, que como veremos no se respetó y se continuaron las obras. Por tanto, lejos de que los hechos constituyan una simple infracción administrativa como se alega en el recurso, tienen por el contrario, encaje típico en nuestro Código Penal, colmando el delito por el que se ha condenado.

Segundo: A continuación, el recurso se refiere en su segunda alegación al delito de desobediencia grave del art. 556 del Código Penal por el que ha sido condenada, manteniéndose por el apelante que los hechos, en todo caso, tendrían carácter leve, calificable en su caso como una falta del art. 634 del Código penal , y nunca como un delito, apelando al principio de proporcionalidad. Pues bien, no está de más recordar el iter que siguió el devenir de la obra, las órdenes de paralización y el caso miso a las misma, para valorar si entran o no en la esfera delictiva o se quedan en la venial de las faltas. Pues bien, si en 2009, el 17 de julio, se le notifica la realización de obras sin la licencia municipal y se ordena el precinto de las mismas por Decreto del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 21 de julio de 2009, incumpliendo la paralización y decidiendo que los trabajadores continuaran trabajando. El 29 de septiembre de 2009, ya se gira visita de inspección de las obras y se constata que se realizan sin la preceptiva licencia municipal y calificación territorial, pero que en ningún caso son autorizables por su incompatibilidad manifiesta con el Planeamiento Vigente, al realizarse cobre suelo catalogado como Suelo Rústico Potencialmente Productivo y Suelo Urbanizable Programado el Salobre. Después las obras continúan hasta que en mayo de 2010 (auto de 17 de mayo de 2010) se acuerda por el Juzgado de Instrucción CINCO de san Bartolomé de Tirajana la suspensión inmediata de las obras y el precinto de las mismas, auto que se notifica personalmente a la acusada, la cual, hizo caso omiso. Los agentes del SEPROJNA comprobaron que en diciembre de 2011 seguían las obras. Los requisitos propios del delito de desobediencia señalados por la jurisprudencia son: A) La existencia de un mandato legal y expreso dictado por Autoridad en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y dentro de los límites de sus respectivas competencias; B) Que la orden o mandato se haga conocer a sus destinatarios de forma expresa, terminante y clara y C) Que la actitud asumida por la persona a quien se ha notificado la orden sea de abierta negativa a obedecerla y no de mera renuencia. Pues bien, no cabe duda de que todos los euqisitos concurren en el presente caso, cuya orden de paralización conocida por la acusada fue reiteradamente incumplida, de tal forma que no podemos considerar los hechos simple falta, sino constitutivos del delito por el que ha sido condenada

Tercero: Según el motivo tercero, 'concurre la circunstancia de dilaciones indebidas' y por tanto, se alega que las penas debieron ser impuestas en su grado mínimo, alegándose que 'el presente procedimiento se incoa en el año 2009 por delito contra la ordenación del territorio y en el año 2011 por desobediencia a la Autoridad, y se ha tardado en instruir y celebrarse la vista del juicio casi tres años'. Como señala la STS de 30 de junio de 2011, citando la 1.592/2008 , entre otras, el artículo 24.2 de la Constitución proclama 'el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas', como igualmente declara el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que 'toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable', y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva Cork al disponer que 'toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas', y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse especial atención de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal de las partes, de modo que no se les pueda imputar el retraso; o d) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso. Asimismo, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2001 y 705/2001), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995 , entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE ) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En el caso presente, el motivo ha de ser rechazado porque los tres años que se alega han transcurrido hasta la celebración del juicio, no se considera un plazo excesivamente largo que justifique la aplicación de la atenuante pretendida, debiendo tener en cuenta que, como señala la STS de 18 de febrero de 2013 'los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. No puede reclamar un beneficio como compensación de unos perjuicios quien es responsable de ellos' y en el caso que se analiza, es la propia recurrente la que contribuye a la dilación del proceso, pues como pone de relieve el Ministerio Fiscal, se tarda tres meses en logar notificar la infracción penal que se denuncia (desde septiembre a diciembre de 2009) por la nula colaboración de la recurrente, sin que examinando las actuaciones pueda mantenerse que el procedimiento haya estado paralizado, estimando en definitiva que no concurren, por tanto, los requisitos necesarios para la aplicación de la atenuante pretendida.

Cuarto: Por último, se alega que 'en cuanto a que en la sentencia dictada se acuerda la demolición de lo construido, pero no existe motivación del porqué de la adopción de tal medida'. Como señala la STS de 21 de junio de 2012 , la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C.P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General - Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal. El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado - 'podrán' - sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición... Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por sí es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...

Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad- pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos, debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo.

Quinto: Pues bien, en aplicación de tales criterios jurisprudenciales, sin duda la demolición acordada debe mantenerse, fundamentalmente porque las obras realizadas, tal y como se ha recogido en la resolución impugnada y en esta misma sentencia, no son susceptibles de legalización habida cuenta se la calificación del suelo en que se asientan, estimando esta razón fundamental en que se basa la sentencia para considerar la motivación que se desprende de sus razonamientos jurídicos suficiente. La obra está completamente fuera de la ordenación y a tal infracción penal se ha añadido un delito de desobediencia. El motivo es improsperable, y con él, el recurso todo.

Sexto: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número DOS de Las Palmas de fecha 27 de julio de 2014 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.