Sentencia Penal Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 42/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 42/2015

Procedimiento Abreviado nº 169/2013 del

Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna

Procedimiento Abreviado nº 18/2012 del

Juzgado de Instrucción de Llíria nº 4

SENTENCIA

Nº 104/15

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

MAGISTRADA: Doña OLGA CASAS HERRAIZ

En la ciudad de Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 626/2014 de fecha 09-12-2014 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna en Procedimiento Abreviado nº 169/2013, por delito contra la ordenación del territorio.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Obdulio y Angustia , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Real Marqués y defendidos por el Letrado D. Santiago Zunzunegui Lleó, y como apelado el Ministerio fiscal, representado por D. Juan Iranzo, y ha sido Ponente el Magistrado D. LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Los acusados, Obdulio y Angustia son propietarios de la casa de madera de aproximadamente 100 metros cuadrados y de la caseta de bloques de 80 metros cuadrados sitos en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Villamarchante, que constituye suelo no urbanizable común conforme al Plan General de Ordenación Urbana de dicha localidad.'

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: 'CONDENO a Obdulio y a Angustia como autores, cada uno de ellos, de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, DIECISÉIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN Y OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN POR UN AÑO Y DEMOLICION DE LA OBRA ILEGAL DE BLOQUES y pago de las costas procesales.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Real Marqués en nombre y representación de Obdulio y Angustia se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 18-02- 2015 para deliberación.

No se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos y que se sustituyen por los siguientes: 'Los acusados, Obdulio y Angustia son propietarios de la casa de madera de aproximadamente 100 metros cuadrados y de la caseta de bloques de 80 metros cuadrados sitos en la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Villamarchante, que constituye suelo no urbanizable común conforme a las Normas Subsidiarias de Ordenación Urbana de dicha localidad.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia condenatoria dictada en su contra y tras unas consideraciones preliminares se alega en primer término por los apelantes error en la apreciación de la prueba pretendiendo la rectificación del relato de hechos probados en el sentido de determinar que las dos casas construidas en la parcela de la que son copropietarios los acusados son exclusiva propiedad del apelante Obdulio la de madera y de la apelante Angustia la de bloques de hormigón.

En realidad, el relato de hechos probados no atribuye ninguna propiedad exclusiva o compartida de las construcciones, sino tan solo la de la parcela, que no se discute en el recurso.

La pretensión de los apelantes tiene un alcance meramente civil que, en su caso, deberá ser resuelto (si hubiera discrepancia entre ellos) en la jurisdicción competente. En este procedimiento, como se verá, es una cuestión que carece de la relevancia que pretende atribuirle el apelante Obdulio .

Por tanto, en ausencia de un documento indubitado que acredite esa titularidad exclusiva y constando que la única titularidad acreditada es la del terreno sobre el que están edificadas las casas y esa parcela pertenece proindiviso a los dos apelantes, es procedente rechazar ese primer motivo del recurso sin que ello suponga (por ser innecesario) pronunciamiento alguno sobre la atribución de la titularidad de las construcciones.

También se alega por los apelantes que la normativa urbanística que determina el carácter de suelo común no urbanizable de la parcela propiedad de los apelantes no es un Plan General de Ordenación Urbana de la localidad de Villamarchante, como se indica en el relato de hechos probados, sino las Normas Subsidiarias de Ordenación Urbana vigentes desde 1989. Los informes emitidos a los folios 65 y 67 así lo acreditan y nada se opone a la rectificación interesada que, en cualquier caso, resulta irrelevante para la resolución de las restantes cuestiones planteadas en el recurso.

En segundo lugar, se alega la atipicidad de los hechos enjuiciados por inexistencia de conducta dolosa, invocando expresamente la concurrencia de un error de prohibición.

Se dice que los acusados desconocían la ilicitud de sus actos y que cuando fueron advertidos por la Policía local el Alcalde personalmente les indicó que no se preocuparan porque se trataban de meros trámites administrativos.

Acertadamente la Juzgadora de instancia rechaza tales alegaciones exculpatorias. Para un supuesto muy similar al de autos, declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 , que ' sobre error de prohibición tiene establecido esta Sala que al afectar a la conciencia de la antijuridicidad ha de entenderse como un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 C. Penal ). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11 ; 865/2005, de 24-6 ; 181/2007, de 7-3 ; 753/2007, de 2-10 ; y 353/2013, de 19 de abril ).'

En el caso de autos ninguno de los acusados se presenta con un nivel de formación inferior a la del ciudadano medio ni se ha invocado siquiera la concurrencia de algún déficit en sus facultades intelectivas que les impidiera conocer que antes de iniciar la construcción de una casa de bloques de hormigón es necesaria la obtención de una licencia de obras.

De hecho, una alegación así resulta aun más inverosímil si se tiene en cuenta que el acusado Obdulio manifestó tener una relación de amistad con un promotor profesional de la construcción que, como se manifiesta en el documento aportado como nº 12 del escrito de defensa, determinó a éste a regalarle materiales de construcción e incluso a instalárselos en la parcela de forma gratuita, y se pretende que todo ello se hizo sin siquiera hacer comentario alguno sobre la preceptiva licencia de obras o, en general, sobre la realización de algún trámite administrativo antes de iniciar la construcción de una vivienda.

Es posible que en los acusados concurriera un error sobre la punibilidad de los hechos por ellos ejecutados (error penalmente irrelevante como, por ejemplo, declara el auto del Tribunal Supremo de fecha 26-05-2011, rec. 2217/2010 , o la misma sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 ) o, a lo sumo, un equivocado cálculo sobre cuál sería la respuesta del Ayuntamiento ante el ilícito que estaban cometiendo.

Por tal motivo, por ejemplo, no tuvieron inconveniente en finalizar la construcción de la casa de bloques de hormigón pese a haber sido advertidos de la ilegalidad de la misma, tal y como resulta de la comparación de las fotografías obrantes a los folios 112 (de fecha 27-02-2009) y 73 (obtenida el 30-07-2010).

El motivo debe ser rechazado.

Y también debe serlo el siguiente motivo del recurso que insiste en la atipicidad del supuesto enjuiciado por inexistencia de afectación al bien jurídico protegido por el tipo penal, entendiendo que la parcela de los acusados está ubicada en un núcleo de población consolidado y que por tal motivo ya no hay ninguna razón para mantener su protección penal.

La citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 , declara para una alegación similar que ' en cuanto a la posible eventualidad de que haya otras viviendas en la zona cuyos promotores y constructores hayan también infringido la normativa urbanística, solo procede advertir que, en cuanto a la igualdad en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un 'imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad', o 'igualdad contra ley', de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos 'no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos'; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).'

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27-11-2009, rec. 1539/2008 , planteándosele funcionalmente ' que la construcción por su proximidad a zonas de nula o menor protección y por la proximidad a las características de lo construible no supone un quebranto del bien jurídico protegido penalmente', declara que ' tal consideración implica, por un lado, la instauración de una manifiesta inseguridad jurídica acerca de la norma complementaria y consiguientemente respecto a la norma en blanco, y, de otro lado, ignora en la paisajística, la perspectiva es elemento esencial; el desconocer la importancia de tal elemento ha llevado a la situación desastrosa de algunas partes de España en orden a la ordenación del territorio; la fijación topográfica de los límites de una protección no puede ser reputada como algo baladí a los efectos de la perspectiva paisajística en la ordenación del territorio, límites que requieren una valoración técnica y conjunta de terrenos y construcciones sin prescindir de la interacción de unos con otros para el paisaje. Valoración que aparece en el proceso, tanto sobre la normativa como sobre la realidad física y corresponde al dictamen de los folios 446 y siguientes, recogido en la sentencia; la cual acertadamente pone de manifiesto que una cosa es la perspectiva desde la edificación nueva y otra la perspectiva hacia esa edificación, tan gravemente despreciada la segunda en nuestro país'.

Y ello sin perjuicio de que, como matiza el auto del Tribunal Supremo de fecha 28-06-2012, rec. 20299/2012 , ' conviene precisar, en relación con la existencia de otras construcciones, que éstas no acreditan la legalidad de la efectuada por el solicitante'.

Se alega además, dentro de este mismo motivo que las obras realizadas por los acusados podrían ser legalizables con una modificación de la normativa urbanística vigente, tal y como defendió de forma insistente el perito de la defensa.

Sin embargo, como señala el auto del Tribunal Supremo de fecha 04-05-2013, rec. 20296/2012 , para una alegación similar (con la que se trataba de fundar un recurso de revisión a una condena ya firme), ' la simple manifestación de voluntad del Consistorio de proceder a modificar el Planeamiento para si es posible de acuerdo a la normativa legalizar la construcción, no varía el carácter de 'edificación no autorizable' al tiempo de realizarse los hechos que es lo que exige el tipo penal aplicado. El delito no desaparece por esa intención exteriorizada por el Consistorio de proceder a dicho cambio para tratar de regularizar la zona, que es en definitiva lo que se acuerda como criterio, sin una ejecución concreta ni resultado final'.

Y todo ello sin necesidad de entrar a valorar (porque en este caso no concurre el supuesto) la hipótesis de que esa modificación del planeamiento ya se hubiera aprobado, que en su virtud la edificación de los apelantes fueran autorizables y que se planteara una posible aplicación retroactiva de una disposición administrativa más favorable con relación a una ley penal en blanco (como es el delito contra la ordenación del territorio), aplicación retroactiva que el citado auto del Tribunal Supremo matiza notablemente.

En cualquier caso, los meros proyectos o intenciones no alteran la tipicidad de los hechos cometidos por los apelantes.

También procede el rechazo de este motivo.

Se alega como cuarto motivo de apelación la inexistencia de responsabilidad de Obdulio apoyándose en el hecho de que la casa de madera es de su exclusiva propiedad y la casa de bloques de hormigón de su hermana y que la sentencia de instancia ha considerado atípica la construcción de la casa de madera (lo que probablemente contradice el criterio expresado por esta Audiencia Provincial en sentencias de la Sección 4ª de fechas 06-05-2014, rec. 135/2014, y 13-06-2014, rec. 188/2014; de la Sección 5ª de fechas 24-01-2013, rec. 243/2012, y 06-03-2012, rec. 45/2012, y de esta Sección 3ª de fechas 10-02-2014, rec. 31/2014, y 16-07-2013, rec. 207/2013, no con relación a la casa desmontable de madera, sino con relación a la plataforma de hormigón sobre la que se asienta y que lejos de ser desmontable, queda fija al suelo precisamente para garantizar la seguridad y habitabilidad de la casa de madera).

Ya se dijo al inicio que era irrelevante para el caso de autos esa distribución de las propiedades que se sostiene en el recurso y ello porque aun en el caso de que la casa de bloques de hormigón fuera de la exclusiva propiedad de Angustia , su hermano respondería como coautor por los siguientes motivos:

1º. Es copropietario de la parcela sobre la que se edificó la casa y nada hizo para impedirlo.

2º. Por el contrario, en el juicio oral manifestó que hizo uso de su amistad con el profesional de la construcción antes mencionado para obtener materiales que se utilizaron para la construcción de la casa que dice que es de su hermana.

3º. El propio acusado también reconoció en el juicio oral que participó materialmente en la construcción de la casa y que precisamente por este motivo y porque aparecieron goteras tras las primeras lluvias, su hermana vive con él en la casa de madera hasta que un profesional repare los defectos de la otra construcción.

La responsabilidad como coautor del apelante es clara al menos en calidad de cooperador necesario y, en consecuencia, debe ser desestimado también este motivo de apelación.

El siguiente motivo pretende la revocación del pronunciamiento que obliga a la demolición de la obra ilegalmente edificada y que se califica como desproporcionado.

Dice sobre esta cuestión la misma sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24-11-2014, rec. 698/2014 , que ' por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador, que es a quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas fijar los límites de la intervención del derecho penal. Por lo demás, siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado. Y tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa la demolición; opción que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio ( STS 901/2012, de 22-11 ).'

En el caso de autos, con independencia de cuáles puedan ser las expectativas de los apelantes (o las opiniones y deseos de su perito) con relación a la nueva ordenación urbanística que debe ser elaborada por el Ayuntamiento de Villamarchante, lo cierto es que en el momento actual la casa de bloques de hormigón está fuera de ordenación; que los técnicos municipales manifestaron que, lejos de ser inminente la aprobación de una nueva normativa, debía comenzar de nuevo el proceso de elaboración como consecuencia de un cambio legislativo; que lo construido por los apelantes no es subsanable ni legalizable con la normativa vigente; que no se han acreditado las circunstancias urbanísticas concurrentes en las restantes edificaciones mencionadas por el perito de la defensa en su informe, y que, como se dijo, la construcción de la casa fue finalizada a sabiendas de la iniciación de actuaciones administrativas como consecuencia de la ilegalidad de la obra.

Por último, no puede desconocerse, precisamente para valorar la proporcionalidad de la medida impugnada, que la referida casa ni siquiera está habitada, tal y como manifestó el acusado en el juicio oral, por los defectos constructivos que se han detectado.

El motivo también ha de ser desestimado.

Por último se invoca la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable interesando la imposición de una pena de multa de seis meses a razón de 2 euros diarios.

El planteamiento del motivo carece de fundamento. La pena impuesta en la sentencia recurrida (seis meses de prisión, dieciséis meses de multa e inhabilitación especial por tiempo de un año) se ajusta a la redacción del artículo 319 vigente en la fecha de los hechos y anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 que elevó el mínimo de la pena de prisión imponible a un año de duración.

Por tanto, la Juzgadora de instancia ya ha aplicado la ley penal más favorable para el reo que en este caso era la vigente en el momento de la comisión del delito.

Cuestión distinta es que se pretenda una rebaja en la penalidad impuesta, atemperación que, sin embargo, no se justifica en la medida en que la pena de prisión ya se ha impuesto en el mínimo legal de seis meses mientras que la multa y la inhabilitación especial se elevan un poco por encima del mínimo legal de doce y seis meses respectivamente pero se mantiene muy alejada del máximo legal de veinticuatro meses y tres años respectivamente).

La entidad de la construcción edificada por los acusados y el mantenimiento de la misma hasta el momento actual justifican que las penas no privativas de libertad se sitúen ligeramente por encima del mínimo legal.

En cuanto a la cuota diaria de la multa, interesan los apelantes que se fije en el mínimo legal de 2 euros.

Sin embargo, la sentencia recurrida la ha fijado en 3 euros diarios y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-06-2002, nº 1035/2002 , estimó adecuada una equivalente al doble (6 euros) para quien, como los apelantes, simplemente ' no se encuentra en situación de indigencia o miseria'.

Incluso la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03-05-2012, nº 320/2012 , con relación a una cuota diaria de 10 euros afirmó que ' la cuota fijada en la sentencia se encuentra mucho más cercana al mínimo posible de dos euros diarios que al máximo, establecido en cuatrocientos euros, por lo que en realidad no precisaría de una motivación especial. Por otra parte, ni en la sentencia ni en el motivo se contienen elementos de hecho que permitan suponer que el recurrente se encuentra en una situación de indigencia o similar que pudiera justificar la imposición del mínimo absoluto previsto en la ley'.

La cuota pretendida por los recurrentes debe reservarse a esas situaciones extremas de indigencia según criterio mantenido, entre otras muchas, por las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 18-10-2007, nº 847/2007 ; 22-11-2006, nº 1207/2006 , y 28-01-2005, nº 49/2005 .

Y es que, en definitiva, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-01-2005, nº 49/2005 , con cita de resoluciones anteriores, ' una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva'.

En el caso de autos mal puede reprocharse a la Juzgadora de instancia que haya fijado la cuota referida cuando los apelantes a lo largo del procedimiento siempre han dispuesto de domicilio estable, se han valido en esta causa de Procurador y Abogado de libre designación y no han justificado en modo alguno encontrarse en esa situación de indigencia o miseria que fundamentaría la fijación de la cuota en el mínimo legal.

SEGUNDO.-No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Real Marqués en nombre y representación de Obdulio y Angustia .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.