Sentencia Penal Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 3/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00104/2015
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2012 0235099
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2015
Órgano procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 7 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0005547/2012
Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR
Acusación: Candido
Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN GOMEZ ROMERO
Letrado/a: D/Dª PEDRO J. SALINAS SAUCA
Contra: Evaristo , Verónica , Gregorio
Procurador/a: D/Dª ARANTXA NOVOA MINGUEZ, ,
Abogado/a: D/Dª IGNACIO GIMENEZ VIDEGAIN, ,
SENTENCIA NÚM. 104/2015
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH
En Zaragoza, a trece de abril de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 5547/2012, Rollo de
Sala nº 3/2015 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, por delito de Estafa, contra los
acusados Evaristo , nacido en Riofrío (Colombia), el NUM000 -1968, con NIF NUM001 , con domicilio

en PASEO000 NUM002 , NUM003 , de estado casado, de profesión conserje del colegio Montearagón,
sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día
11-7-2013; Verónica , nacida en Tulúa Valle (Colombia), el NUM004 -1972, con NIF NUM005 , con domicilio
en PASEO000 NUM002 , NUM003 , (Zaragoza), de estado casada, de profesión empleada del colegio
Montearagón, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo
privada el día 11-7-2013; y Gregorio , nacido en Tulúa Valle (Colombia), el día NUM006 -1989, con NIF
NUM007 , con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM008 , escalera NUM009 (Zaragoza), de estado soltero,
de profesión técnico instalador de fibra óptica, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional
por esta causa de la que estuvo privado el día 11-7-2013; representados por la Procuradora Dña. Arantxa
Novoa Mínguez y defendidos por el Letrado D. Ignacio Giménez Videgain, sustituido en el acto del juicio por
la Letrada Dña Laura Pascual Marco.
Como acusación particular D. Candido , representado por la Procuradora Dña. Belen Gómez Romero
y defendido por el Letrado D. Pedro J. Salinas Sauca. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente
el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de denuncia, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido por el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada el delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular - D. Candido - contra Evaristo , Verónica y Gregorio , se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados, y tras presentar estos el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 6-4-2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248-1 y 249 del código penal . Estimando como responsables en concepto de autores a los tres acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Los tres acusados, solidariamente entre sí, deberán indemnizar a Candido en 35.000 #, e intereses legales.



QUINTO .- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-6 del código penal en relación con el artículo 74 del mismo código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga a cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros así como al pago de las costas, incluidas las de dicha acusación particular.

Como responsabilidad civil los acusados solidariamente entre sí, deberán indemnizar a Candido en la cantidad de 35.000 # más intereses legales.



SEXTO .- La defensa de los acusados en igual trámite, alegó que sus patrocinados no habían cometido delito alguno y solicitó la libre absolución de estos, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS En el mes de abril de 2011, Ruperto , no acusado en este procedimiento y en paradero desconocido, se puso en contacto con el denunciante Candido , que residía en Italia, proponiéndole montar un negocio de ciberlocutorio en Zaragoza, accediendo éste y entregándole en mano 8.000 #, para comenzar los trámites de creación de la sociedad.

Sin embargo, como el citado Ruperto carecía de permiso de residencia, contactó con los acusados Evaristo , Verónica y Gregorio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales a quienes conocía por ser de su misma nacionalidad, facilitándoles ayuda para constituir la sociedad, entregándoles el dinero para asumir los gastos y compras del negocio.

Éstos que no conocían la relación de Ruperto y el denunciante Sr. Candido , constituyeron la sociedad Europa Connection 2000 S.L, el 27-5-2011, pero desconociendo que el citado denunciante fuera a formar parte de la misma ni así mismo que hubiera invertido dinero en dicha sociedad, en la que no se incluyó ni a él ni a su esposa, y a pesar de ello continuó entregando cantidades de dinero a Ruperto , hasta alcanzar en 2011 la cifra de 35.000 #.

En junio de 2011, Ruperto le dice a Candido que el negocio se va abrir en julio, y que ya se ha firmado el contrato de alquiler del local, ofreciéndole ser socio y ese mismo mes le dice que se están realizando gestiones para que su esposa participe en la sociedad.

Finalmente el locutorio se abre el 8-7-2011, en la C/ Rioja de Zaragoza, poniéndose Candido que ya había venido a España a trabajar en el mismo, pero desconociendo los acusados que hubiera entregado dinero para la apertura y mantenimiento del negocio y pensando que era Ruperto el propietario del dinero, obtenido por su trabajo durante años como camionero.

No consta en las actuaciones prueba documental alguna que acredite que por parte del denunciante se haya entregado ninguna cantidad a los acusados, quienes solicitaron un préstamo de 9.000 # para hacer frente a los pagos de la constitución de la sociedad, pero dada la situación del locutorio tuvieron que cerrarlo, asumiendo las deudas procedentes del negocio.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa por el que ejerce la acusación tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular.

Debiendo significar que existe un principio básico en el campo penal, cuál es el de intervención mínima, cuyas consecuencias y la obligada interpretación de las normas jurídicas de conformidad con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así como la existencia dentro de la esfera civil de unos cauces adecuados para que los interesados puedan dilucidar sus diferencias, se impone como lógica consecuencia una utilización restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes, doctrina aplicable al caso que nos ocupa, como se razonará a continuación.



SEGUNDO .- El delito de estafa requiere como elementos configuradores del mismo de acuerdo con sentencias entre otras de 11-10-90 y 24-3-92 de la sala segunda del Tribunal Supremo , los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente, alma y sustancia de la estafa; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente correlativo perjuicio para el disponente; e) nexo de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado; f) en la dinámica de la infracción ha de presidir el ánimo de lucro.

En cuanto infracción penal de resultado, la estafa surge al ámbito punitivo, cuando el sujeto activo, con ánimo de lucro, utiliza una conducta dinámica, mediante el engaño creando un error esencial en otra persona determinando a la disposición patrimonial por el vicio originado en su consentimiento de modo que el engaño sea causa adecuada para producir el error, -siendo ésta una cuestión que debe resolverse teniendo en cuenta las diversas circunstancias concurrentes-, debiendo reservarse para el tipo delictivo -y no para el ilícito civil- aquellos ataques fraudulentos al patrimonio que, por la entidad del engaño y la capacidad de producirlo, pueda considerarse verdaderamente graves, teniendo además en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal.

Ocurre al respecto que la calidad del engaño es lo que configura la diferencia entre la estafa y el ilícito civil. No vale acudir a la existencia del perjuicio, lo fundamental es la actitud del sujeto pasivo.

Pues bien, aplicando la anterior doctrina a los hechos declarados probados, vemos que no se pueden incardinar en el concepto jurídico de la estafa ya que en ellos no existe ningún elemento que nos permita concretar indiciariamente por la vía de la lógica racional no arbitraria, el engaño antecedente o consecuente que la figura delictiva precisa.

En efecto, de conformidad con la tesis de la defensa, la presunción de inocencia que ampara a los acusados no ha quedado desvirtuada eficazmente con el limitado material probatorio producido en el plenario, del que no resulta prueba de cargo suficiente y efectivamente incriminatoria como para poder condenar a los mismos por el delito de estafa que les es imputado, habida cuenta de que no puede darse por probada la urdida trama defraudatoria que se denuncia de tales acusados; así: a) no hay prueba de que entre los acusados y el denunciante hubiere existido comunicación alguna previa a la constitución de la sociedad; éste viene a indicar en el plenario que toda la negociación la llevó cabo con Ruperto ; b) la entrega de dinero en diversas ocasiones por parte del Sr. Candido , hasta alcanzar la cifra de 35.000 #, lo fue siempre a Ruperto , desconociendo los acusados si ese dinero lo fuera del denunciante; habida cuenta de que no hay prueba documental que acredite haber recibido este dinero del citado Sr. Candido , a excepción de la cantidad de 2049 euros enviada a Verónica que por formar parte de la sociedad y ser por ello conocida se dirige a ella, pero que quien recibe el dinero es Ruperto que le acompañó en el momento de hacer entrega; c) dadas tales circunstancias no cabe hablar como ya se ha indicado de engaño antecedente o consecuente que la figura delictiva precisa; d) las transcripciones efectuadas de las supuestas grabaciones y que constan a los folios 157 a 173 de las actuaciones, carecen de virtualidad alguna al no haberse efectuado a presencia del secretario judicial, y en cuanto a la audición de éstas efectuado en el plenario, nada aportan al ser por sí solas incomprensibles.

A tenor de lo expuesto no se dan los elementos subjetivos integrantes del delito de estafa; por lo que a criterio de la Sala tales hechos deben considerarse en su caso como un ilícito civil lo que hace que proceda la libre absolución de los acusados.



TERCERO .- El artículo 240-3 de la ley de enjuiciamiento criminal permite que el Tribunal sentenciador pueda imponer las costas al denunciante, querellante particular o actor civil cuando resulta de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. Y aún cuando no hay un concepto o definición legad de temeridad o mala fe, se suele entender por el Tribunal Supremo -sentencia 25-3-1993 -, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que debe ser conocida por quien la ejercitó.

Sin embargo, la Sala considera que de las actuaciones no resulta patente el carácter abusivo o malicioso del ejercicio de las acciones penales por el denunciante, si tenemos en cuenta que no es de aplicación al caso el reiterado criterio jurisprudencial consistente en que cuando el Ministerio Fiscal no ejerce la acusación por entender que los hechos no son constitutivos de delito sea el particular quien únicamente ejercita la acción el que corra con el pago de las costas - por entenderse que en los casos en que el Ministerio Fiscal no ejerce el derecho de acusación es claro que no existieron razones para suponerlo- habida cuenta, de que en el caso el Ministerio Fiscal durante toda la tramitación del procedimiento y asimismo en el plenario mantuvo la acusación, hace en definitiva que no proceda la imposición de costas a la acusación particular.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente a los acusados Evaristo , Verónica y Gregorio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de Estafa del que venían acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas de este juicio.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.