Sentencia Penal Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 18/2013 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Procedimiento Abreviado 18/2013

Procedimiento Abreviado 19/2008

Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona

SENTENCIA 104/2016

Tribunal,

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

D. ª María Espiau Benedicto

D. Javier Ruiz Pérez

En Tarragona, a 18 de marzo de 2016

Se ha sustanciado ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona el presente Rollo de Procedimiento Abreviado 18/2013, tramitado como Procedimiento Abreviado 19/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona, por un presunto delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.7º Código Penal (todos en la redacción del Código Penal vigente el día 10 de julio de 2004), contra Jesús María , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Tarragona el NUM001 de 1974, hijo de Belarmino y Covadonga , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Amposta Matheu y asistido por el Letrado Sr. Garabatos Miquel.

También han sido partes: a) el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Ángel Villafranca Sánchez, que interesó la absolución del acusado; y b) Gumersindo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Frabregat Ornaque y asistido por el Letrado Sr. Gassó Mestre, que formuló acusación contra Jesús María .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 18 de febrero de 2016 se celebró el juicio oral de la presente causa.

En primer lugar, ninguna de las partes estimó necesaria la lectura de los escritos de conclusiones provisionales.

En segundo lugar, se abrió un turno previo para el planteamiento de cuestiones procesales o procedimentales o aportación de nuevos medios probatorios, en aplicación de lo previsto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal no planteó ninguna cuestión.

La Acusación Particular propuso como prueba la declaración en calidad de testigo de Gumersindo , quien no había sido mencionado en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular.

La Defensa manifestó, por un lado, que los libros de contabilidad para cuya aportación había sido requerido Gumersindo no habían sido aportados y, por otro lado, que los hechos objeto del procedimiento habrían prescrito si se considerara que los hechos no eran constitutivos de una estafa agravada del artículo 250.1.7º del Código Penal vigente en el momento de producirse los hechos, sino una estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , así como que tal circunstancia determinaría la incompetencia objetiva de la Audiencia Provincial.

El Tribunal admitió la declaración en calidad de testigo de Gumersindo , señaló que la no aportación de los libros de contabilidad era una cuestión que sería valorada en Sentencia y resolvió que la cuestión de la eventual prescripción y de la tipificación de los hechos sería resuelta en Sentencia.

A continuación, el Tribunal ofreció a la Defensa, al amparo del artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para que pretendiera lo que a su derecho conviniera sobre el orden probatorio de práctica, pero la Defensa no manifestó nada al respecto, por lo que se siguió el orden establecido en el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Posteriormente se practicó la prueba propuesta y admitida por este orden: interrogatorio del acusado Jesús María , testificales de Pio , Jose Pablo y Gumersindo y, por último, la documental propuesta por las partes.

SEGUNDO.-Practicado el cuadro probatorio propuesto y admitido, se sustanció el trámite de calificaciones definitivas. Todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones. El Ministerio Fiscal y la Defensa interesaron la absolución del acusado. La Acusación Particular interesó la condena de Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.7º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 25 euros diarios, así como también interesó la condena de Jesús María a indemnizar a Gumersindo en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses desde la fecha de entrega del dinero al acusado hasta la fecha del pago efectivo.

Seguidamente, las partes evacuaron los informes en apoyo de sus respectivas pretensiones. Verificado lo anterior, se concedió la última palabra al acusado, declarándose a continuación el juicio visto para Sentencia.

PRIMERO.-La mercantil 'Platja Llarga TGN, S.L.' fue constituida en el año 2003 por Pio , Jose Pablo y Jesús María con la finalidad de explotar un chiringuito en la Platja Llarga de Tarragona, actividad que se desarrolló en los años 2003 y 2004. Jesús María era el administrador único de la mercantil, mientras que Pio y Jose Pablo tenía un poder para actuar en nombre de la mercantil.

SEGUNDO.- Jesús María y Gumersindo se conocían desde la infancia. Desde los 10 años de edad hasta año 2004 tuvieron una relación de conocidos. Jesús María nunca asesoró a Gumersindo en cuestiones contables, fiscales o tributarias.

TERCERO.-Como quiera que a Gumersindo le interesaba entrar en la actividad de explotación de chiringuitos de playa, en julio de 2004 junto con Pio y Jesús María constituyó la mercantil 'Martínez del Campo - Bosch, S.L.' cuya finalidad era explotar un chiringuito en la Platja dels Capellans de Tarragona. Por tal motivo, el día 10 de julio de 2004, Gumersindo entregó 6.000 euros a Jesús María . Para dejar constancia de esta operación, Jesús María emitió un recibo en el que constaba que recibía 6.000 euros de Gumersindo , escribiendo 'Aportación Socios' en el recibo.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa.

La Defensa alega prescripción de los hechos objeto del procedimiento para el caso en que se considere que éstos no serían constitutivos de un delito de estafa agravada, sino que de un delito de estafa simple, ya que en ese caso el plazo de prescripción sería de 3 años, mientras que de considerarse que nos encontramos ante una estafa agravada, el plazo de prescripción sería de 10 años. La tesis de la Defensa no puede ser acogida ya que la imputación formulada por la Acusación Particular se refiere a un delito de estafa, en su modalidad agravada, prevista en el artículo 250.1.7º del Código Penal y, por ello, la pena prevista en abstracto para tal modalidad delictiva es de seis años de prisión (límite máximo que no se ha sido modificado en los distintas reformas operadas en el Código Penal desde la fecha de realización de los hechos denunciados). Por consiguiente, al estar prevista una pena máxima de seis años para el delito imputado, el plazo de prescripción previsto en el artículo 131 del Código Penal es el de diez años y no el de tres alegado por la Defensa. Así las cosas es evidente que no se ha producido la prescripción, ya que los hechos habrían ocurrido en 2004 y el juicio se celebró en 2016, existiendo en el ínterin diversos actos que interrumpieron la prescripción (como, por ejemplo, el Auto por el que se acordó la apertura de Juicio Oral, que se dictó el día 15 de enero de 2009) y que impidieron que se produjera la prescripción de los hechos objeto de acusación. Por lo tanto, la cuestión previa planteada por la Defensa debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación.

El Hecho Probado Primero lo es en virtud de las declaraciones tanto del acusado, como de los testigos Sres. Pio y Jose Pablo , ya que los tres reconocieron que en el año 2003 constituyeron la sociedad mercantil 'Platja Llarga TGN, S.L.' y que su finalidad era la de explotar un chiringuito en la Platja Llarga de Tarragona. Asimismo, de la documentación que consta en los folios 30 a 45 del expediente del Juzgado de Instrucción (propuesta por ambas partes) se evidencia que Jesús María era el administrador único de la mercantil y que Pio y Jose Pablo tenían un poder para actuar en nombre de la mercantil. De esa misma documentación se evidencia que la sociedad fue constituida en el año 2003 y de las declaraciones de todos los intervinientes se evidencia igualmente que la sociedad mercantil 'Platja Llarga TGN, S.L.' dejó de tener actividad en 2004, ya que el Sr. Pio declaró en el acto del juicio que 'el chiringuito de la Platja Llarga se cerró ese mismo verano y que cuando el chiringuito de la Platja del Capellans ya estaba abierto el de la Platja Llarga ya estaba cerrado, de modo que la actividad de ambos chiringuitos no coincidio ni coexistió, ni los chiringuitos estuvieron abiertos a la vez' (minuto 45.08).

El Hecho Probado Segundo lo es en virtud de las declaraciones de Jesús María y de Gumersindo . En efecto, el acusado señaló que conocía de vista a Gumersindo pero que no era amigo suyo, mientras que Gumersindo declaró que ambos se conocían de la infancia, pero que no habían tenido más que una relación superficial de conocidos desde que tenían 10 años hasta el año 2004. Del mismo modo, Gumersindo declaró igualmente que Jesús María ni le asesoraba fiscalmente ni le llevaba las cuentas, lo cual concuerda con lo declarado por el Sr. Jesús María , quien manifestó que no llevó en ningún momento la contabilidad de la empresa, ni asesoró nunca a Gumersindo , señalando igualmente el acusado que no había acudido a celebraciones familiares del Sr. Gumersindo .

El Hecho Probado Tercero lo es en virtud de todas las declaraciones practicadas en el acto del juicio. En efecto, Gumersindo manifestó que la nueva mercantil 'Martínez del Campo - Bosch, S.L.' se constituyó con la finalidad de explotar un chiringuito chill-out en la Platja dels Capellans de Tarragona, lo cual concuerda con las declaraciones de Jesús María y de Pio , quienes manifestaron que Gumersindo tenía interés en entrar en el negocio de la explotación de chiringuitos de playa. En este contexto, se considera probado que en julio de 2004, Jesús María , Pio y Gumersindo constituyeron la nueva sociedad 'Martínez del Campo - Bosch, S.L.', ya que así lo han señalado todas las partes, aunque, ciertamente, no consta ningún documento público que acredite la constitución de dicha sociedad, salvo el folio 61 del expediente del Juzgado de Instrucción, en el que consta el extracto bancario de la cuenta 2100 1133 70 0200075228, cuya titular es la mercantil 'Martínez del Campo - Bosch, S.L.', donde aparecen las aportaciones de 1.002 euros de cada uno de los socios (Sres. Jesús María , Gumersindo y Pio ). Asimismo, se considera probado que Gumersindo entregó a Jesús María la cantidad de 6.000 euros el día 10 de julio de 2004, porque así lo han declarado y reconocido Jesús María y Gumersindo , así como que la operación de entrega de los 6.000 euros quedó acreditada con el recibo que obra al folio 7 del expediente del Juzgado de Instrucción, reconocido tanto por el Sr. Jesús María como por el Sr. Gumersindo , en el consta la expresión 'Aportación Socios'.

Por el contrario, no han quedado probados los hechos que mencionaba el Procurador de los Tribunales Sr. Fabregat Ornaque en su escrito de conclusiones provisionales, después elevadas a definitivas, consistente en que valiéndose de una relación de mutua confianza, Jesús María habría ofrecido a Gumersindo la posibilidad de adquirir la totalidad de las participaciones sociales de la mercantil 'Platja Llarga TGN, S.L.' perteneciente a Jose Pablo y que en virtud de esa oferta, los 6.000 euros que Gumersindo entregó a Jesús María lo eran para adquirir las participaciones sociales del Sr. Jose Pablo , porque Jesús María habría hecho creer a Gumersindo que estaba realmente autorizado o encargado por el Sr. Jose Pablo para gestionar la venta de las participaciones 1.006 a 2.010 de la mercantil 'Platja Llarga TGN, S.L.', propiedad de Jose Pablo , sin que nunca llegara a formalizarse la venta, ya que el dinero nunca habría llegado a manos del Sr. Jose Pablo , ni éste habría realmente encomendado a Jesús María la venta de sus participaciones, ni había fijado un precio, entendiéndose por tanto que Jesús María se habría quedado con los 6.000 euros que le entregó Gumersindo .

En efecto, concluimos que los hechos anteriores no han quedado probados por las siguientes razones:

A) Como bien señaló el Ministerio Fiscal en su informe, existen claramente dos versiones contradictorias, sin que la convicción judicial pueda inclinarse por una o por otra versión, ya que no existe prueba suficiente de ninguna de las dos. Por un lado, el Sr. Jesús María declaró en el acto del juicio que los 6.000 euros que recibió del Sr. Gumersindo no era el importe por las participaciones de Jose Pablo (ya que dichas participaciones, según él, no podían transmitirse, ya que la sociedad 'Platja Llarga TGN, S.L.' no estaba dada de alta), sino que esa cantidad que recibió era para constituir la nueva sociedad; el acusado declaró que con los 6.000 euros hizo diversos trámites para la constitución de la sociedad, pero que como, finalmente, únicamente fueron necesarios unos 20 - 30 euros, se los devolvió en efectivo a Gumersindo porque no eran necesarios, sin hacer ningún recibo, después de haber tenido en su poder dicha cantidad de dinero durante una semana aproximadamente, manifestando la defensa que el Sr. Gumersindo ingresó finalmente los 6.000 euros el día 19 de julio de 2004 en la cuenta común de los Sres. Gumersindo y Jesús María de La Caixa de Altafulla con número NUM002 (como así consta en el folio 234 vuelto [propuesto por las partes como documental]). Asimismo, el acusado negó en todo momento haber ofrecido las participaciones del Sr. Jose Pablo al Sr. Gumersindo por cantidad alguna.

Por el contrario, el Sr. Gumersindo , en su confusa e inconsistente declaración, manifestó que entregó los 6.000 euros a Jesús María con la finalidad de adquirir los bienes materiales del chiringuito de la Platja Llarga y poder disponer de ellos en el nuevo chiringuito de la Platja dels Capellans, utilizando como instrumento para ello la adquisición de las participaciones del Sr. Jose Pablo , aunque también señaló en su misma declaración que no quería comprar las participaciones del Sr. Jose Pablo y que cuando en el recibo del folio 7 de las actuaciones del Juzgado de Instrucción se hizo constar 'Aportaciones Socios' fue un error de expresión, ya que él entregó el dinero para la compra de los bienes del chiringuito, no como una aportación social. Asimismo, el Sr. Gumersindo declaró que el ingreso de 6.100 euros del día 19 de julio de 2004 no respondió a la devolución manifestada por el Sr. Jesús María , sino que esa cantidad respondía al resultado de la explotación del negocio.

Ante la existencia de versiones contradictorias no cabe más que aplicar el principio in dubio pro reo y, por lo tanto, no es posible considerar probado lo mantenido por la Acusación Particular, pero lo cierto es que existen diversos datos que arrojan serias dudas sobre que los hechos se produjeran en la forma señalada por el Sr. Gumersindo .

B) En efecto, existen notables divergencias y contradicciones entre Gumersindo , Pio y Jose Pablo . Así, por un lado, mientras el Sr. Pio declaró que Gumersindo y Jose Pablo tenían entendimiento y hablaban entre ellos y que pensaba que habían estado negociando previamente, el Sr. Jose Pablo señaló que no conocía personalmente a Gumersindo y que nunca habló con éste de la operación (en lo que coincidió con el Sr. Gumersindo ) y que además el delegó todo el asunto de la venta de sus participaciones sociales en Pio , lo que en ningún momento fue señalado por éste.

Del mismo modo, el Sr. Jose Pablo declaró que en una ocasión Gumersindo le mostró un documento bancario para acreditar que había pagado 6.000 euros al Sr. Jesús María , negando el testigo que el documento fuera el que obra en el folio 7 de las actuaciones. Sin embargo, si tenemos en cuenta las declaraciones del Sr. Gumersindo no es posible que acreditara el pago de los 6.000 euros al Sr. Jesús María con un documento bancario, porque la entrega se hizo en efectivo y, en consecuencia, no puede quedar acreditada por una transferencia bancaria.

Las declaraciones de Pio y Jose Pablo contienen numerosas imprecisiones y omisiones, señalando ambos que no recordaban numerosas cuestiones, pero es difícilmente asumible que ninguno de los dos recordara que tenían un poder para actuar en nombre de la mercantil 'Platja Llarga TGN, S.L.' (como consta y les fue exhibido en el folio 41, reconociendo ambos que sí tenían el poder seguidamente).

C) Como ya se ha señalado, la declaración del Sr. Gumersindo es notablemente imprecisa, ya que manifestó que él entregó los 6.000 euros a Jesús María para adquirir bienes del chiringuito anterior y que, de hecho, dispusieron de dichos bienes para la actividad, sin que logre explicar cómo es posible que ingrese 6.100 euros derivados de la actividad de la sociedad el día 19 de julio de 2004 solo 5 días después del inicio de la actividad, así como tampoco logra explicar el motivo de que en el recibo aparezca la expresión 'Aportaciones Socios' y no el concepto al que según él respondía la entrega del dinero como 'Adquisición de bienes' o 'Adquisición de participaciones sociales', así como tampoco se explica desde un punto de vista lógico que si había sido defraudado de tal forma no reclame de ningún modo al Sr. Jesús María hasta el 7 de abril de 2005 (fecha de la interposición de la querella), cuando el Sr. Jesús María ya le habría reclamado diversas cantidades.

D) Finalmente, sorprende que no se aporte por parte de la Acusación Particular ningún documento en el que se haga una valoración de las participaciones de la mercantil 'Platja Llarga TGN, S.L.' o que el Sr. Gumersindo no haya atendido ninguno de los requerimientos que se le han venido realizando desde mucho tiempo atrás a aportar la contabilidad de la mercantil, en donde podría observarse cuál era realmente la situación económica y financiera de la mercantil y se podría comprobar con facilidad si el precio de 6.000 euros era excesivo, teniendo en cuenta la probable mala situación de la mercantil (ya que así han venido a reconocerlo todos los declarantes).

Así las cosas, debe concluirse que no existe prueba del presunto engaño sufrido por el Sr. Gumersindo , ni tampoco del presunto enriquecimiento fraudulento del Sr. Jesús María .

TERCERO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, ya que no realizan ninguno de los elementos típicos del delito de estafa, tanto en su modalidad simple ( artículo 248 del Código Penal ) como en su modalidad agravada ( artículo 250 del Código Penal ).

La estafa, como comportamiento penalmente relevante, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial ( SSTS 27 de noviembre de 2000 , 14 de octubre de 2002 , 3 de junio 2003 y 7 de junio de 2012 ). El engaño tiene que ser precedente, bastante y causante ( SSTS 465/2012, de 1 de junio , 512/2012, de 10 de junio ), es decir factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación. La suficiencia o idoneidad del engaño exige valorar el nivel de intelección del ciudadano medio así como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

Como ya hemos dicho anteriormente, en el presente caso no existe prueba alguna de que se produjera el engaño del que se acusaba al Sr. Jesús María , ni tampoco queda acreditado de ningún modo que el Sr. Gumersindo sufriera un perjuicio económico correlativo a un enriquecimiento del acusado que tampoco ha quedado probado.

CUARTO.- Juicio de autoría.

Dado que los hechos no son constitutivos de delito alguno, no es posible declarar ningún tipo de responsabilidad, ni penal ni civil.

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas del proceso se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ABSOLVEMOS a Jesús María del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación a preparar en el plazo de cinco días ( articulos 847 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.