Sentencia Penal Nº 104/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 68/2015 de 01 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Sección: JG
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000068/2015
NIG: 3800631220080010974
Resolución:Sentencia 000104/2016
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000018/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Imputado Resolución de TEAC, 00/6327/1997, 16-12-1999/15 R- 41/15
Querellado Juan Jose Ramon Pitti Reyes Maria Cristina Escuela Gutierrez
Querellado Belen Jose Ramon Pitti Reyes Maria Cristina Escuela Gutierrez
Querellante Damaso Maria Luisa Diaz Vecino
Querellante Eutimio Maria Luisa Diaz Vecino
Querellante ADOMAR 2005 S.L. Maria Luisa Diaz Vecino
Querellante LOS BOLEROS 2005. S.L. Maria Luisa Diaz Vecino
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE
D.José Luis González González (Ponente)
D. MAGISTRADOS
D. Juan Carlos Toro Alcaide
Dña. Esmerlada Casado Portilla .
En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 2 de marzo de 2016.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento
Abreviado Nº 41-15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Arona, contra D. Juan , mayor de
edad, natural San Miguel de Abona y con DNI NUM000 Y contra Dña. Belen , natural de Granadilla de Abona
y con DNI, NUM001 , por un delito de estafa, representado por la Procuradora Sra. Escuela Rodríguez, y
asistido del Letrado Sr. Pitti Reyes, interviniendo el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular las entidades
Los Boleros 2005 S.L. Y Adomar 2005 S.L., representadas por la Procuradora Sra. Díaz Vecino y asistidas
de la Letrada Sra. Olmedo Hernández .

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose día para la celebración del correspondiente Juicio Oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal no formuló acusación al solicitar el sobreseimiento de la causa.

La Acusación particular entendió que los hechos denunciados eran constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6 º y 7º del Código Penal o subsidiariamente de su artículo 251.1, conceptuando responsables del mismo al acusado, D. Juan y a Dña. Belen , sin que concurra en sus personas ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera a cada uno la de CINCO AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de OCHO MESES con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Asimismo, solicitó que indemnizase: A. Perjuicios reclamados a favor de ADOMAR 2005 S.L por un total de 444.624,32? - Intereses abonados por el préstamo hipotecario suscrito con el banco Santander desde el 28/12/2005 hasta el 28/12/2015 por importe total de 114.624,32? - Lucro cesante por la imposibilidad de explotación de los locales adquiridos desde enero de 2007 hasta diciembre de 2015 incluidos a razón de 3.000?/ mes, por un total de 324.000?.

- Daño moral por un importe total de 6.000?.

B. Perjuicios reclamados a favor de LOS BOLEROS S.L. por importe total de 428.769,42 ? - Intereses abonados por el préstamo hipotecario suscrito con Bankinter desde el 21/01/2006 hasta el 21/12/2015 por importe total de 98.769,42 ?.

- Lucro cesante por imposibilidad de expolotación de los locales adquiridos desde enero de 2007 hasta diciembre de 2015 incluidos a razón de 3.000 ?/ mes, por un total de 324.000?.

- Daño moral por importe de 6.000?.



TERCERO.- La defensa de los acusados negaron los hechos y solicitó la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que: los días 3 y 17 de junio de 2005, los cónyuges D. Juan y Dña. Belen , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administradores solidarios de la entidad 'Ansade S.L', procedieron a vender, en sendos contratos privados de compraventa, a los Sres.

Damaso y Eutimio -, estos en representación de las mercantiles 'Los Boleros 2005 S.L' y 'Adomar 2005 S.L.', respectivamente, el local comercial nº7, inscrito, en el Registro de la Propiedad de Arona al tomo 1985, libro 1156, folio 200, finca 64.823; local comercial nº8, inscrito a en el mismo registro al tomo 1985, libro 1156, folio 203, finca nº 64.825; y la mitad indivisa del cuarto trastero identificado con el nº 72 inscrito en el mentado registro al tomo 1929, libro 1161, folio 169, finca nº 64.953.

Inmuebles todos que formaban parte del centro comercial que la comunidad de bienes ' DIRECCION001 ',estaba construyendo en la avenida marítima de los Cristianos, término municipal de Arona, en terrenos de su propiedad inscritos al tomo 970, libro 363, folio 163 finca nº 34.112 del registro de dicho municipio, y que la entidad vendedora -'Ansade S.L.'-, como integrante de dicha comunidad, se había adjudicado en documento privado de 17 de noviembre de 2001 y sobre el que se hizo escritura de división horizontal el 22 de diciembre de 2004 ante el Notario Sr. Alarcón Prieto, con nº de protocolo 4342, e inscrita en el Registro de la Propiedad del 21 de Febrero de 2005..

Contratos privados de compraventa elevados a escritura pública los días 21 y 28 de diciembre de 2005 ante los Notarios de Arona, Sr. Alarcón Prieto y Sr. Torres Espiga, respectivamente, haciendo constar en ellas los vendedores que eran legítimos propietarios de las fincas vendidas y que se transmitían libres de toda carga y gravamen.

Con anterioridad a la venta, la propiedad del terreno donde se estaba edificando el centro comercial era discutida por la entidad 'El Rincón de los Cristianos S.A', hasta tal punto que cuando comenzaron las obras esta marcantil interpuso un interdicto de recobrar la posesión contra el 'Club Hípico del Sur de Tnerife S.L', a cuyo nombre figuraba la licencia de obras del centro comercial al ser también integrante de la comunidad ' DIRECCION001 ' -titular del terreno- y carecer esta de personalidad jurídica. Procedimiento que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Arona con el nº 103/2002, donde por sentencia de dicho órgano judicial de 16 de julio de 2002 ordenó reponer en la posesión a la demandante -'El Rincón de los Cristianos S.A.', la cual fue confirmada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial mediante resolución de 3 de marzo de 2003.

Posteriormente, el 23 de junio de 2003, como quiera que la sentencia dictada en el marco de dicho procedimiento interdictar no producía la eficacia de cosa juzgada, la Comunidad de bienes ' DIRECCION001 ' interpuso demanda en juicio ordinario contra 'Rincón de los Cristianos S.A.', ejercitando acción reinvidicatoria sobre el terreno en litigio, esto es, la finca registral 34.112, que se siguió en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arona bajo el nº 145/03, donde el 26 de enero de 2004 recayó sentencia en primera instancia reconociendo a la entidad demandante como su titular y condenaba a la demandada -'Rincón de los Cristianos S.A.- a hacerle entrega de la posesión de solar y de la edificación, la cual fue recurrida en apelación por la mentada entidad.

Mientras se tramitaba el recurso de apelación, ' DIRECCION001 ' instó la ejecución provisional de la sentencia, la cual se siguió con el nº 121/04, donde, por auto de 19 de abril de 2004, se accedió a ella, lo que motivó que el 6 de mayo de 2004 se le restituyese nuevamente la posesión del terreno y lo en él construido continuando de esta manea con los trabajos en el centro comercial.

La sentencia del juzgado de primera instancia fue revocada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife mediante otra de 29 de noviembre de 2004, al no ser posible acoger ninguna de las acciones reales e hipotecarias planteadas por las partes litigantes por ser imprescindible la previa realización del deslinde en debida forma con la intervención del Ayuntamiento de Arona en virtud de la actuación urbanística llevada a cabo.

A pesar de la mentada resolución de la Audiencia Provincial, y como quiera que la misma había sido recurrida en casación por la entidad demandante ' DIRECCION001 ', el juzgado de primera instancia nº 6 de los de Arona, por auto de 24 de febrero de 2005 , acordó seguir adelante con su ejecución provisional, auto que fue revocado en apelación por otro de 16 de enero de 2006, y que además dispuso nuevamente la restitución del terreno y la edificación a la mercantil ' Rincón de Los Cristianos S.A' lo cual tuvo lugar definitivamente el 15 de diciembre de 2006 que motivó el desalojo, entre otras, de las entidades 'Adomar 2005 S.L' y 'Los Boleros 2005 S.L' de los locales por ellas comprados.

En el año 2006, las referidas entidades presentaron, bajo la dirección letrada del Sr. Santana Sosa, procedimiento de juicio ordinario ante los Juzgados de Arona, reclamando el pleno dominio de las fincas por ellas adquiridas basándose, precisamente, en los títulos de adquisición - contratos de compraventa-, demanda que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de dicho partido judicial, y que dió lugar al procedimiento nº 855/06, en el curso del cual se dictó sentencia en primera instancia desestimando sus pretensiones, la cual fue revocada en apelación por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su sentencia 214/09, de 22 de mayo de 2009 , y, en consecuencia, declaró el pleno dominio de 'Los Boleros 2005 S.L ' y de 'Adomar S.L.' sobre los inmuebles por ellas adquiridos, y que fue confirmada por nuestro Tribunal Supremo en la nº 734/12, de 23 de Noviembre , al desestimar el recurso de casación que contra la misma la entidad 'Rincón de Los Cristianos S.A.' había interpuesto.

En ejecución provisional de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, el 29 de julio se hizo entrega una vez mas de la posesión de los inmuebles a 'Los Boleros 2005 S.L ' y de 'Adomar S.L.'.

No consta que los acusados ocultasen a los compradores de sus locales los litigios judiciales que sobre la titularidad del terreno donde estaban construidos existían.

Fundamentos

PRIMERO.- De la actividad probatoria desplegada en el plenario no ha quedado adverado, con la seguridad necesaria en ámbito penal, el engaño que constituye la 'ratio essendi' del delito de estafa que la Acusación Particular atribuía a los acusados en cualquiera de las modalidades por ella invocadas, o sea, tanto la prevista en el artículo 248 del Código Penal como la doctrinalmente denominada impropia de su artículo 251.1, y a la que con carácter subsidiario hizo referencia al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, y que por razones históricas, como así lo remarca la STS 107/2015, de 20 de Febrero , que a su vez se hace eco de la 797/2011, de 7 de julio , el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia definido en el art. 248.1 . Artículo 251.1 º que tipifica la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición.

Engaño que, como apuntamos, constituye el factor nuclear, alma y sustancia de tal ilícito penal y que ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 , STS 4.2.2001 , entre otras). Argucia que en el supuesto de autos, según la mentada Acusación, consistió en que los acusados vendieron a sus representadas -'Los Boleros 2005 S.A.' y 'Adomar 2005 S.A.'-, en el año 2005 unos locales ocultándole que estaban sometidos a diversos procedimientos judiciales en los que se discutía su propiedad, hasta tal punto que por auto de 16 de Octubre de 2006, dictado en el marco del procedimiento de ejecución judicial nº 121/04, seguido en el Juzgado de primera instancia nº 6 de los de Arona, fueron desalojados de ellos al no tener derecho a permanecer en los mismos por carecer la entidad vendedora - Ansade SL-, como integrante de 'La Comunidad de Bienes DIRECCION001 ' - titular del terreno donde estaban ubicados-, de legitimación para proceder a su venta (folio 233 y ss actuaciones), Efectivamente, de dicha actividad probatoria no se puede aseverar, sin temor a equívocos, que la Sra.

Belen y su marido, el Sr. Juan , hubiesen obrado de tal manera a pesar de ser un dato objetivo que los litigios existían por cuanto así se puede constatar de la documental obrante en autos, que en los contratos de compraventa sobre los inmuebles, tanto privados como públicos, no se hizo mención alguna a los mismos, que el representante legal de las entidades compradoras que depuso en la visa oral - Sr. Eutimio - adujo que nada le dijeron sobre su existencia y que su testimonio vino adverado en parte por el también depuesto en dicho acto por el Sr- Desiderio , quién en los años 2005 y 2006 fue asesor fiscal de la entidad vendedora -Ansade- y luego de las sociedades compradoras -'Los Boleros 2005 S.A.' y 'Adomar 2005 S.A.'-, y por el Sr. Felix , comunero de la entidad titular del centro comercial donde se ubicaban los locales vendidos -'Comunidad de Propietarios DIRECCION000 '- y de la que también formaba parte la sociedad vendedora.

Y decimos en parte por cuanto el Sr. Desiderio no afirmó que el Sr. Damaso desconociese los avatares judiciales de los inmuebles por ocultación de sus vendedores sino que creía que los desconocía porque todo lo que hacía era para ponerlos en funcionamiento inmediatamente lo cual no casaba con la actitud de una persona que sabía que eso no podía ser por pender pleitos sobre ellos, y el Sr. Felix , porque a pesar que en el acto del juicio expuso que el acusado -Sr. Juan -, le manifestó que no había advertido al Sr. Damaso de los indicados problemas eso no fue lo que él declaró en su momento en la fase instructora donde adujo que desconocía esa circunstancia (folio 558 y 559) es más, preguntado en el plenario por dicha contradicción se limitó a señalar que se ratificaba en lo que constaba en la declaración sumarial.

Y no se puede aseverar puesto que lo dicho por el Sr. Damaso sobre el engaño del que fue objeto fue negado por los acusados al exponer ambos que aquél, con quién les unía una gran amistad hasta tal punto que solían ir de viajes juntos, fue en todo momento consciente y sabedor de la problemática judicial que existía sobre los inmuebles ya que desde un primer momento se la hicieron saber y a pesar de conocerla decidió seguir adelante con su adquisición al estar seguro que se solventaría, no iba a conseguir otros en primera línea de mar por el precio concertado y porque se lo planteaba como una inversión habida cuenta que acababa de recibir dinero de una herencia. Asimismo añadieron que los contratos de compraventa fueron redactados por un abogado amigo común, Sr. Sosa Santana, que no les cobró, quién también le hizo saber los litigios existentes y además fue quién creyó oportuno no reflejarlos en los contratos.

Declaración la de los acusados en esos términos igualmente adverada en la vista oral por diversos amigos de las partes en conflicto, quienes coincidieron en señalar que en varias comidas que hicieron, en las que estuvo presente el Sr. Damaso y su esposa, se hizo referencia a los problemas legales que tenía el complejo donde se ubicaban los locales, que incluso en algún que otro viaje que hicieron juntos asimismo se mencionaron; en esos términos declararon los Sres. Gustavo , Landelino , Olegario y Samuel .

También en ese sentido depuso, y es especialmente significativo para el caso enjuiciado, el letrado que redactó los contratos de compraventa, el Sr. Sosa, al manifestar en dicho acto que el Sr. Damaso no sólo era consciente de dicha problemática sino que él personalmente se la hizo saber y que no la reflejó en los contratos por razones de amistad y también de estrategia legal, hasta tal punto que la demanda que se redactó para reclamar el dominio de los locales fue con base en los mismos y tenía constancia que se había ganado en apelación y en el Tribunal Supremo.

Exposiciones las de los testigos que depusieron en favor de los querellados sobre las que no existen motivos para dudar al no haberse constatado, y ni tan siquiera insinuado, que tuviesen algún tipo problemas con el Sr. Damaso para declarar unos hechos que no se correspondiesen con la realidad con el único propósito de perjudicarle y beneficiar a aquellos, más aún cuando todos admitieron que eran amigos suyo y lo dicho por el letrado Sr. Sosa Santana sobre razones de estrategia procesal para no reflejar los problemas judiciales en los contratos de compraventa queda refrendado en la documental obrante a los folios 714 y siguientes de las actuaciones, donde consta que en el marco del juicio ordinario nº 855/06, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Arona, por sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2012 , que a su vez confirmó la dictada en apelación en dichos autos por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el 22 de mayo de 2009, y que revocaba la dictada por el órgano de instancia el 1 de diciembre de 2008, se vino a reconocer el pleno domino sobre los inmuebles a las entidades querellantes -Los Boleros 2005 y Adomar S.L-, que actuaron como demandantes en este procedimiento civil y bajo la dirección letrada del Sr. Sosa Santana (folio 714), corroborando de esta manera lo dicho por el mentado profesional en el acto del juicio al respecto.

Pues bien, siendo contradictorias las declaraciones de los perjudicados y acusados sobre el engaño que aquellos refirieron haber padecido, al igual que la de los testigos por cada una de ellos propuestos y que parte de la documental obrante en las actuaciones da visos de certeza a lo declarado por el Letrado Sr. Sosa de una de las razones por las cuales no se puso en los contratos los pleitos existentes sobre las propiedades adquiridas, con base al principio 'in dubio pro reo' imperante en nuestro sistema penal', fundado aquí en la existencia de una duda razonable sobre la concurrencia del elemento esencial del delito de estafa que la Acusación Particular atribuía a la Sra. Belen y al Sr. Juan , esto es, el engaño, procede dictar una sentencia absolutoria para sus personas, sobre todo cuando asimismo obra en las actuaciones un anuncio publicado en prensa a instancia de 'Rincón de Los Cristianos S.L.' exponiendo el problema existente con el terreno donde se estaba construyendo el centro comercial por la Comunidad de bienes ' DIRECCION001 ' y que menciona a la entidad vendedora de los locales como una de sus comuneros -'Ansade S.L.' - (folio 375), es decir, se hizo público; e, igualmente, constan que los querellados, en marzo de 2008, intentaron rescindir los contratos de compraventa devolviendo las cantidades abonadas por la adquisición de los inmuebles pero que no se llegó a formalizar por no estar de acuerdo D. Damaso con los términos pactados para la rescisión (folio 395 y ss actuaciones), lo cual tampoco casa mucho con la actuación de una persona que trata de engañar a otra para quedarse con su dinero.



SEGUNDO.- Se impone por lo expuesto una sentencia absolutoria, con declaración de oficio de las costas causadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Crim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Ley Orgánica del Poder Judicial, Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. D. Juan y a DÑA. Belen , del delito de estafa del que la Acusación Particular les acusaba, con todos los pronunciamientos favorables hacia sus personas y declaración de oficio de las costas procesales.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-