Sentencia Penal Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 97/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00104/2017
Rollo Núm. ............. 97/2017.-
J. Penal Núm. ...... 1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm. 225/2017.-
SENTENCIA NÚM. 104
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a seis de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 97 de 2017,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado Núm
225/2017 por robo con fuerza en casa habitada, y en el Diligencias Previas núm. 42/2017 del Juzgado de
Instrucción Núm. 3 de Illescas, en el que han actuado, como apelantes Dionisio y Estanislao , representados
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Gallego y defendidos por el Letrado Sr. Angulo Fernández,
y como apelado, el Ministerio Fiscal
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 21 de junio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: Que debo condenar y condeno a Estanislao , como coautor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado por los arts. 237 , 238,2 y 241.1 y 16.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a: 1) La pena de dos años de prisión; 2) La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; 3) El pago de la mitad de las costas del proceso. Que debo condenar y condeno a Dionisio , como coautor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado por los arts. 237 , 238,2 y 241.1 y 16.1 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a: 1) La pena de dos años de prisión; 2) La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; 3. El pago de la mitad de las costas del proceso.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por los condenados, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación; y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado quePrimero . Entre las 17apos;00 y las 20apos;00 horas, del día, 17 de enero de 2017 Estanislao Y Dionisio , en unidad de propósito y movidos por ánimo de lucro ilícito, se dirigieron a la vivienda ubicada en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , de la población de Illescas, domicilio de Leoncio . Una vez se introdujeron en la parcela, forzaron una ventana de la vivienda y accedieron a su interior, de donde sustrajeron un televisor marca LG n° 49UF6407; un reloj plateado y negro, marca Tous; un reloj dorado marca Roselin; un reloj plateado marca Viceroy; un bote de colonia marca Lacoste; un bote de colonia marca Chloé y un bote de colonia Calvin Klein, objetos que fueron recuperados y entregados a su propietario. No está probado suficientemente si, además, fueron sustraídos un ordenador portátil Acer, un ordenador portátil HP, una pulsera de oro y un par de pendientes de cristal rojo. Segundo . Estanislao no estaba en España legalmente. Dionisio se hallaba legamente en el territorio del Estado Español.

Estanislao y Dionisio fueron detenidos el día 18 de enero de 2017 y permanecen en situación de prisión provisional desde el día 20 de enero de 2017 .-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 21 de junio de 2017 , que condenó a Estanislao y a Dionisio , por delito de robo con fuerza en casa habitada, de los arts. 237 , 238,2 y 241.1 y 16.1 del C. Penal , sin circunstancias modificativas, a pena de dos años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos condenados alegan como motivos de impugnación: 1) Reproduce la pretensión de nulidad de actuaciones ( art. 238.3, LOPJ .), por vulneración del principio acusatorio; 2) Por error en la valoración de la prueba; 3) Por conculcación del principio y derecho a la presunción de inocencia, que a su juicio no ha sido desvirtuado; 4) Por inaplicación del principio de in dubio pro reo; y, 5) La falta de práctica de las diligencias interesadas en nuestro escrito de defensa hacen que ésta este desvirtuada, motivo por e! cual se interesa su práctica en esta segunda instancia, relativas a las testificales de los Guardias civiles von TIP. núm. NUM002 , NUM003 y NUM004 , de Cecilia y de Jose Antonio ; y de las documentales relativas; a) que se oficie a las compañías que dan servicio de telefonía (una vez identificada la tarjeta Sim que portaba el acusado sobre el número NUM005 ), para que determinen ubicación del acusado el día 17 de enero de 2017 entre las 18:00 y las 20:00 horas, debiendo identificarse previamente el IMEI; y, b) que se oficie a las compañías que dan servicio de telefonía (una vez identificada la tarjeta Sim que portaba el acusado) para que determinen ubicación del acusado el día 17 de enero de 2017 entre las 18apos;00 y las 20apos;00 horas, identificando como Imei el NUM006 .-

SEGUNDO: Con la finalidad de resolver el recurso interpuesto, debe comenzarse por analizar la última de las peticiones -relativa a la práctica de prueba en el presente recurso-, con lógica celebración de vista; para seguir con la resolución de las reiteradas causas de nulidad (cita las del auto de 18 de enero de 2017; la nulidad de los seguimientos acordados y el que no conste imputación alguna respecto del acusado Estanislao ; y terminar con las relativas al error en la valoración de la prueba, conculcación del principio y derecho de presunción de inocencia y de la alegación de que no existe prueba de cargo, y de la invocación de inaplicación del principio in dubio pro reo.

Respecto del primer aspecto, práctica de las pruebas que señala en el presente recurso: 1) Las testificales de: a) Los Guardia civiles NUM002 , y NUM003 y NUM004 ; b) de Cecilia ; y, c) de Jose Antonio ; 2) Documentales: a) para que se oficie a las compañías que dan servicio de telefonía (una vez identificada la tarjeta Sim que portaba el acusado sobre el número NUM005 ), para que determinen ubicación del acusado el día 17 de enero de 2017 entre las 18apos;00 y las 20apos;00 horas, debiendo identificarse previamente el IMEI; y, b) que se oficie a las compañías que dan servicio de telefonía (una vez identificada la tarjeta Sim que portaba el acusado) para que determinen ubicación del acusado el día 17 de enero de 2017 entre las 18:00 y las 20:00 horas, identificando como IMEI el NUM006 ); cabe significar que en el escrito de defensa, de presentación separada pero con la misma representación procesal y dirección letrada e idéntico contenido, fueron propuestas la pruebas que acaban de ser reseñadas.

El auto de 24 de mayo de 2017 (folio 497 a 499), dictado por el Juez a quo, trámite del art. 785, LECR ., de admisión de pruebas, con claridad mediana defiende el rechazo de las pruebas propuestas, y las inadmite a la vista de la postura procesal de la defensa -ahora recurrente- y hace expresa mención a las ahora reproducidas más documental, una de ellas por cada acusado, y las rechaza por ser pruebas de la instrucción, que debieron ser practicadas durante la misma, donde la defensa tuvo posibilidad de ello -a la que no puede afectar el cambio de dirección letrada-, o bien en el trámite que autoriza el art. 784.2, LECR ., lo que no llevó a cabo; como tampoco informa a la Sala de que al comienzo de las sesiones del juicio oral (al tratarse de auto no recurrible), hiciera uso de la prevención del pf. 2º del art. 785.1, LECR . (...sin perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de las sesiones del juicio oral...).

Comparte la Sala el rechazo de las pruebas propuestas en el escrito de defensa. Fácil le hubiera sido al recurrente, en el mismo escrito, o exposición motivada ulterior, expresar al Juzgador las causas de la proposición de dichas pruebas, lo que tampoco hizo, como no consta que hiciera protesta por su inadmisión.

Dice el art. 790.3, LECR ., que ... en el mismo escrito de formalización -del recurso- podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Para que fueran admitidas las pruebas rechazadas en el auto de admisión de pruebas, para su práctica con carácter previo a la resolución del presente recurso y en la vista a celebrar, debería tratarse de pruebas propuestas que le fueron indebidamente denegadas, y nada informa el recurrente de cuales fueran la causa o causas de esa indebida denegación, ilustrando a la Sala sobre por qué son necesarias (la prueba a practicar en el juicio oral ha de ser no solo pertinente, sino también necesaria); y en todo caso combatiendo -se entiende que jurídicamente-, la fundamentación del auto que las deniega, hasta aquí incólume. La función revisora de la Sala, que le compete en el presente recurso, respecto de la adecuación jurídica de dicha resolución que admite y deniega las pruebas propuestas, lleva a su ratificación, declarando que fueron denegadas debidamente, por los motivos que en el mismo se expresan. Se asume expresamente la declaración de que ... la prueba propuesta por la defensa del acusado no pretende negar los hechos de fa acusación, porque la negación de un hecho no requiere prueba, sino probar algún hecho que se opone a los narrados por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, del que quepa deducir que los hechos sucedidos han sido otros diferentes a los que constituyen objeto de acusación. Así, pues, dado que no es conocida la narración de hechos alternativa que ofrece la Defensa del acusado, ni tampoco se articulan hechos que sustenten la aplicación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, no hay posibilidad de considerar si la prueba propuesta es pertinente y necesaria. Por tanto no se admiten los medios de prueba propuestos por la defensa del acusado, sin perjuicio de que los reproduzca en el trámite de cuestiones previas del acto de la vista oral, previa explicación de su alcance y contenido. La prueba más documental no constituye una diligencia de instrucción que debió haber sido solicitada en tal fase del proceso pues no se pretende probar el lugar en el que se encontraba el acusado, sino averiguarlo, que se contiene en el auto de 24 de mayo de 2017. El motivo se rechaza y no procede la práctica de prueba en esta segunda instancia.-

TERCERO: En principio, debe significarse que el art. 790.2, LECR ., taxativamente establece que ... si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Examinado por la Sala el recurso interpuesto, esa petición de nulidad no se contiene en el suplico del mismo (ni siquiera existe suplico específico, pues es existente se refiere a la práctica de prueba en el recurso).

La primera de las nulidades pretende que afecte al auto de 18 de enero de 2017 -sin que en la misma se nos diga precepto cuál es el precepto infringido ni la causa de indefensión-, por el que se acuerda autorizar la entrada y registro en el lugar donde viven los acusados Estanislao y Dionisio . Examinados los hechos de dicha resolución (folio 34), consta la causa de la petición policial y el Grupo que la efectúa, la solicitud de entrada y registro en las viviendas de la c/ DIRECCION000 nº NUM007 de Parla (domicilio del investigado Estanislao ), y en la vivienda de la c/ DIRECCION001 nº NUM000 , NUM008 de Madrid (domicilio del investigado Dionisio ), así como en los trateros a la misma vinculados, así como señala su objeto (lo que se pretende recuperar), así como la causa de la solicitud, con expresión de la concreta depredación en la c/ CALLE000 NUM000 , NUM008 de Illescas, describiendo como ven salir de la misma a ambos investigados portando los objetos, y como son seguidos. A esos hechos, le sigue su fundamentación jurídica sobre los requisitos de la entrada y registro, descripción del hecho, forma de acceso a la vivienda y necesariedad de la medida; y la resolución recurrida resume certeramente su contenido (párrafo último, del punto 5, del Fundamento 2º, que trata de la prueba de los hechos), donde tras exponer con absoluto acierto la doctrina y jurisprudencia aplicable a la figura procesal que resuelve, en dicho último párrafo, que aquí se trascribe, hace un acertado resumen de lo controvertido: ... en el apartado de hechos detalla los indicios acumulados para sustentar la solicitud de la diligencia de entrada y registro, indicios que responden al resultado de los seguimientos efectuados a los acusados por los agentes policiales: merodear por las inmediaciones de la vivienda objeto de la sustracción; cargar objetos en el vehículo en las inmediaciones de la vivienda, uno de ellos de gran tamaño y de forma rectangular; depósito de algunos efectos en los domicilios de Parla y de Madrid. En los fundamentos jurídicos el auto concreta que para el acceso a la vivienda fue empleada el escalo del muro o valla perimetral y forzamiento de la ventana, por lo que está dibujando un posible delito de robo con fuerza en casa habitada, y seguidamente se refiere a la idoneidad de la diligencia como medio para localizar los efectos procedentes del delito y a la proporcionalidad porque entiende el auto que no hay medio menos lesivo para averiguar si en las viviendas pudieran hallarse los efectos y porque el delito, no solo por la pena, es grave por la trascendencia social; y concluye diciendo que ... estimo que el auto está suficientemente motivado. Finalmente, el auto determina cuales son los domicilios afectados por la diligencia y quiénes son sus moradores, en este caso ambos acusados. La Sala comparte el razonamiento y reitera que el auto recurrido no adolece de vicio alguno que determine su nulidad. Con independencia de las investigaciones, aunque de las mismas traiga causa, dicha resolución es consecuencia de un seguimiento policial y, consecuencia del mismo, de la visualización de la comisión de un posible delito de robo en casa habitada que provisionalmente se imputaba a ambos investigados, y no a otras personas, por lo que uno de ellos fuera detenido en compañía de un tercero al que se dice no investigar ni detener, no es consecuencia de error policial, sino de todo lo contrario, puesto que no es ese tercero el investigado, sino los ahora recurrentes. La petición de nulidad carece de consistencia y se rechaza.

La segunda causa de nulidad, ... conforme a lo establecido en el art. 11.1 de la LOPJ , en lo que respecta al art. 18 de la CE , desarrollado por la Ley Orgánica 13/2015 de 5 de octubre, los seguimientos acordados serían nulos, sin que hayan sido avalados por el juez instructor, más cuando ni tan siquiera estaba identificado uno de los presuntos autores del delito. El motivo carece de sustento procesal y lo resuelve concretamente la sentencia trascribiendo los arts. 588 quinquies b ) y 588 quinquies a), LECR ., el primero de los cuales requiere de la autorización judicial cuando en la investigación se utilicen dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización, y el segundo autoriza a la Policía judicial ... a obtener y grabar por cualquier medio técnico, imágenes de la persona investigada, cuando se encuentre en un lugar o espacio público para los efectos de la investigación. En el primero de los casos, no se utilizaron dispositivos ni medios técnicos de localización, sino el simple seguimiento personal de los agentes de la Policía actuantes; y en el segudo, las grabaciones se realizan en la calle, a lo que la Policía está autorizado sin necesidad de intervención judicial, lugares públicos (vías públicas) de realización de los reportajes que se acreditan en la instrucción (Anexo 14, folios 258 a 266).

Se rechaza la causa de nulidad.

La última de las nulidades afecta al acusado Estanislao , y se alega que ... se vulnera el art. 24 de la CE ., al no constar en fase de instrucción imputación alguna sobre los hechos que fue juzgado. Observando cuando éste presta declaración en sede judicial, ninguna pregunta se le hace sobre tos hechos que se enjuician, y por tanto no se concreta su acusación al respecto de este hecho en ningún momento, provocando tal circunstancia una evidente indefensión que conllevaría la nulidad de actuaciones. Resuelve la sentencia el alegato de nulidad en el punto 2, de Fundamento 1º (de la cuestión de nulidad por vulneración del principio acusatorio), y lo hace como cuestión previa. Como ya se hizo ut supra, se asume como propio y se tiene aquí por reproducido el razonamiento que se contiene en el apartado 1) del mismo; y descendiendo al reexamen de las actuaciones, en el Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Madrid (folios 49 y ss.), en virtud de exhorto para la práctica de las entradas y registros, se abrieron las Diligencias Indeterminadas 169/2017, donde entre otros documentos, consta la detención por delito de robo en casa habitada e información de derechos de Estanislao (folio 281), donde a presencia de letrado hace uso de su derecho a no declarar; y al folio 379, auto del Juzgado de Instrucción Núm. 18 de Madrid, incoando Diligencias Previas por delito de Robo en casa habitada contra los dos investigados, que designa nominalmente y a los que se ordena recibirles declaración instruyéndoles de sus derechos (auto de 20 de enero de 2017); y al folio 281, con la misma fecha, se informa de sus derechos al luego acusado Estanislao ; y también con la misma fecha (folio 387) se le recibe declaración a presencia de letrado. Cierto es -como asevera la sentencia- que la casilla a continuación S.Sª manifiesta al investigado que se le imputan los siguientes hechos, aparece en blanco, pero también se le recibe declaración sobre ... los hechos objeto de las diligencias, y nadie puede declarar sobre aquello de lo que no ha sido informado, por lo que podría presumirse que esa información fue verbal, en tanto que el investigado (folio 387), contesta a las preguntas que se le formulan al respecto, máxime si se tiene en cuenta que seguidamente se celebra la comparecencia ordenada en la Ley procesal y el Fiscal solicita la prisión provisional sin fianza, que el Juzgado acuerda port auto de la misma fecha (folio 393); para también con la misma fecha, inhibir su conocimiento a favor del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Illescas (folio 397), a quien remite las actuaciones, tras emitir los correspondientes mandamientos de prisión. De no haberse practicado ninguna otra declaración del investigado que insta esta nulidad, podría valorarse el contenido y alcance de la anterior declaración, de lo que no hay necesidad. Recibidas las actuaciones en el Juzgado Núm. 3 de Illescas, e incoadas Diligencias Previas (auto de 1 de febrero de 2017, folio 411), se informa nuevamente de sus derechos al referido Estanislao (8 de febrero, folio 421); y seguidamente con esa misma fecha, se le recibe declaración, preguntándole ampliamente, como investigado, sobre los hechos objeto del luego presente enjuiciamiento; para seguidamente y con la misma fecha (folio 442) acordar ratificar la medida cautelar de prisión provisional inicialmente acordada por el Juzgado de Instrucción Núm. 18 de Madrid. A la vista de la información de derechos (de la que manifiesta quedar enterado, folio 427), y de su propia declaración, que consta en soporte video-gráfico, es imposible sostener que desconociera los hechos que son objeto de imputación, de los que fue ampliamente informado en varias ocasiones como consecuencia de su detención, luego con carácter previo a su declaración y, finalmente y de forma clara e inconcusa, al recibirle declaración el Juzgado instructor. La causa de nulidad se rechaza y con ella la totalidad de las que han sido alegadas en el presente recurso, afectantes a uno de los investigados o a ambos.-

CUARTO: Pasando, finalmente, a resolver los motivos relativos al error en la valoración de la prueba, conculcación del principio de presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo, e inaplicación del principio in dubio pro reo; debe comenzarse por aseverar que, en primer lugar, nos encontramos, dentro del acápite -tantas veces alegado- que se viene denominando error de hecho en la valoración de la prueba, en este caso, respecto de la forma de ocurrir el hecho o si del mismo es autor el recurrente, a cuyo fin acreditativo, nos ofrece, partiendo de la misma argumentación de la sentencia, una versión distinta, subjetiva a lógicamente interesada sobre las consecuencias que han de extraerse de lo que se manifiesta en la sentencia, distintas, en lógica del recurso, a las ofrecidas por el Juez a quo.

En principio, debe ser una vez más recordado que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS. de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificar-se cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. No debe olvidarse, por otra parte, que lo que el recurrente cuestiona es la credibilidad que al Juzgador a quo ha merecido la declaración prestada por los testigos directos y los de referencia, que valora con detenimiento, y siendo así que los valora como más veraces en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Aplicando la doctrina que se acaba de exponer al presente recurso, el motivo que estamos examinando debe ser desestimado. Enuncia el recurso cuatro motivos para asentar tal error (no existir identificación del acusado Dionisio ; la inverosimilitud de que ocurriera el hecho en las horas en que se refleja en la denuncia; la no ratificación de la denuncia en sede judicial, no siendo sometida a contradicción la declaración del denunciante; y el contenido de la inspección ocular que se lleva a cabo a las 1apos;30 horas, donde se dice que ... no obstante el resultado de la inspección es negativo en lo que se refiere a la obtención de indicios identificativos, por lo que no existe prueba identificativa determinante de la autoría de los acusados) El primero de los óbices, debe ser rechazado por la mera remisión al Fundamento 5º de la resolución (Juicio de Culpabilidad), donde la sentencia pone claramente de manifiesto que los agentes actuantes, que visualizan a los acusados cuando salen del domicilio de la víctima portando los objetos que se describen en el factum (y con las dudas que respecto de otros de ellos se recogen en el último párrafo del mismo), que introducen en un coche, le siguen, y ven como introducen los objetos en las viviendas de cada uno de ellos, donde tras la práctica de los correspondientes registros en la vivienda de cada uno de ellos - más arriba se resolvió sobre su legalidad- son hallados los efectos, lo que acredita la identificación de ambos, en absoluta correlación con la investigación más allá de interpretaciones subjetivas, que en lógico deseo de defensa, no tratan sino de intentar sembrar dudas en un desarrollo de los hechos perfectamente controlado; el segundo de dichos óbices se refiere a los horarios, y por mucho que con su interpretación, igualmente subjetiva, el recurrente pretenda que se declare su inverosimilitud, pues también es cuestión que se resuelve en la sentencia, que en el hecho probado fija el momento de la comisión del delito entre los 19apos;00 y 20apos;00 -y no se olvide que tal declaración es valoración del conjunto de la prueba que se practica a su presencia-, lo que perfectamente se compadece con que la Guardia civil (TIP NUM009 y NUM010 ), vieran salir a los acusados de la vivienda de la c/ CALLE000 NUM000 , donde se comete el acto de depredación, a los 20,05 horas, y razona (Fundamento 2º, de la prueba de los hechos, dentro de lo que denomina juicio de tipicidad y antijuridicidad, punto 3), que ... si los agentes vieron salir a los dos acusados de la vivienda a las 20'05 horas, el horario relatado por la acusación en el escrito de conclusiones es correcta porque hubieron de entrar unos minutos antes de las 20'00 horas para ejecutar los hechos; y ello en cuanto el Juez a quo otorga plena credibilidad a lo relatado por los agentes, para lo que está facultado conforme al art. 741, LECR .; el tercero óbice se refiere a la falta ratificación de la denuncia en sede judicial y a que no fue sometida a contradicción (motivo que parece tener correlación que se pida la declaración del denunciante en esta segunda instancia, ya rechazada), y para su rechazo, debemos remitirnos al folio 445 de la causa, donde figura la declaración del denunciante, donde se ratifica en la denuncia que presentó en su día, donde consta el ofrecimiento de acciones, y respecto de su no sometimiento a contradicción, y siendo cierto que el mismo no compareció al acto del juicio, lo cierto es que la defensa de los acusados ni formuló protesta, ni instó la suspensión ni dejó constancia de las preguntas que le iban a realizar, en cuanto lógicamente de haber sido así, habría dejada la oportuna constancia en acta y lo habría reflejado en su recurso, lo que no ha hecho, lo que por sí mismo es motivo de rechazo, sin perjuicio de que lo que podría aclarar el perjudicado está plenamente constatado en las actuaciones, a salvo la prevención de preexistencia de objetos que se contiene en el último párrafo del factum; y el mismo rechazo merece el quinto alegato, relativo a la práctica de la inspección ocular en el domicilio del perjudicado, y en relación a que no obstante el resultado de la inspección es negativo en lo que se refiere a la obtención de indicios ¡ identificativos, por lo que añade que ... no existe prueba alguna identifica que determine la autoría de mis patrocinados en los hechos por lo que fueron acusados, en cuanto que está confundiendo el resultado de la diligencia -ausencia de vestigios identificativos de los autores, sin perjuicio del resto de los hallazgos-, con que luego y, por otros medios se haya identificado a los mismos, como consta en las actuaciones y se recoge en la sentencia.

Además, y como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de la acusada en ellos (entre otras, STC.

222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ). En su sintético enunciado, se limita el recurso -en el acápite de la presunción de inocencia- a aseverar que, con respecto al acusado Dionisio , ... éste ni tan siquiera estaba identificado ni existe con posterioridad diligencia alguna para determinar que se trata del denominado gorros, y con respecto al otro coautor Estanislao , que ... tampoco existe prueba alguna que así lo relacione con los hechos que fue acusado, es más, se interesó diligencia de prueba para determinar su ubicación y fue desestimada, siendo denunciable al provocar indefensión en el ejercicio de su defensa (extremo, este último ya resuelto ut supra); y ello con olvido de que la prueba acredita que se los ve salir del domicilio depredado, que lo hacen cargados de bultos que introducen en un coche, que se sigue al mismo, se observa directamente por los agentes perseguidores que introducen parte de los objetos en uno de los domicilios y parte en el otro, y que previa autorización judicial de entrada y registro de ambos, se encuentran los objetos que habían sido ocupados en el domicilio depredado; valorándose la prueba en su conjunto, no en forma parcial, como pretende el recurrente. Es más, rechazados los distintos motivos de nulidad, correctamente analizados por el Juez a quo, y ratificado su rechazo en esta resolución; el Juez a quo ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra la los acusados: su propia declaración y la testifical que reseña y valora en el Fundamento 2º, 1 y 2, y documental acompañada, que le llevan a declarar probada la sustracción en la vivienda depredada, a la que tuvieron acceso tras fracturar una ventana, y vivienda que era el domicilio del perjudicado, que le llevan a tipificar el hecho como constitutivo de un delito de robo con fuerza en las cosas y en casa habitada, de los arts.

237 , 238.1 y 2 y 241 del C. Penal ; y es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y a los acusados que ante ella depusieron. Así, enseña la STC. de 16.1.1995 que ... el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( STC 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 , 283/1993 , entre otras muchas), y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.; y la STC. de 28.11.1995 , añade ... la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( STC 55/1982 , 124/1983 , 140/1985 , 254/1988 , 201/1989 y 21/1993 ); por lo que descendiendo al alegato concreto, el encontrarnos con que los recurrentes ofrezcan una distinta valoración de los hechos, o de las consecuencias extraídas de la valoración de la prueba por el Juez a quo, no es obstáculo para que el hecho base haya ocurrido y valorado correctamente, no apreciándose error alguno que pueda cambiar la secuencia probatoria.

Abundando en la denunciada infracción del principio de presunción de inocencia, se extiende a que dicho principio presupone la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS. 14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ). Aquí ha existido prueba y de cargo, y ha llenado la convicción del Juez a quo en orden a acreditar la culpabilidad de la acusada, y de la aplicación de esa valoración que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001 ) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar, y los distintos testimonios que se producen en el juicio oral, sometidos a contradicción y valorados por el Juez, tienen esa naturaleza, pues están revestidos de los requisitos necesarios para su apreciación, que en este caso es concurrente, a pesar de la discrepancia del recurrente; y aplicada esta doctrina al hecho que se revisa, sin necesidad de extensas matizaciones, debe declararse destruido el primero de los principios aducidos, que se apuntaba dirigido directamente al Juez, cuando existiendo actividad probatoria, y la misma se considera bastante, no ofreciéndose dudas sobre el tipo o la autoría, pues esta actividad probatoria ha sido valorada por el Juez a quo conforme a los arts. 117, CE ., y 741.3, LECR. Es más, siguiendo a la doctrina constitucional al respecto, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se complementa con la idea esencial de que toda sentencia condenatoria debe fundamentarse en auténticos actos de prueba, legítimamente obtenidos y con suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia que provisionalmente ampara a todo al que se le imputa un hecho delictivo. Y constituye una garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el juicio oral, pública y contradictoriamente. La publicidad de los debates y el derecho a la prueba son manifestaciones concretas de entre las que conforman el derecho a un juicio justo. El Tribunal Constitucional (entre otras, SS. 174 y 175/1985 ; 160 y 229/1988 , y 111/1990); y el Tribunal Supremo (cfr. SS. 4.1 , 5.2 , 8 y 15.3 , 10 y 15.4 , y 11.9.1991 , entre otras muchas), han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Finalmente, y respecto al principio in dubio pro reo, conocida es la diferencia existente entre los principios de presunción de inocencia y el ahora examinado. El primero, en su formulación jurisprudencial presupone, la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS.

14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ). Ahora bien, el que haya existido prueba y de cargo, no supone la que misma haya llenado la convicción del Tribunal en orden a acreditar la culpabilidad del acusado, por lo que hace uso del principio del in dubio pro reo que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del inculpado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el Tribunal -como es el caso-, en su tarea evaluadora de la prueba, no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador ( STS. 20.1.93 ); y aplicación que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001 y las que as han seguido), de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de in dubio pro reo, que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y que la misma deje dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.93 ); y aquí, con rotundidad valorativa, nos ofrece el Juez a quo las razones en virtud de las cuales no le ofrece duda alguna la dinámica de los hechos, de cómo se producen y de quienes son sus autores, cuál el objeto de depredación, el perjudicado, así como pormenorizadamente nos describe la forma en que se producen, no produciéndosele duda alguna al respecto, por lo que ha de ser rechazado este motivo, y con ello la totalidad del recurso.-

QUINTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dionisio y Estanislao , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha veintiuno de junio de dos mil diecisiete , en el Procedimiento Abreviado Núm. 225/2017 y en Diligencias Previas núm. 42/2017, del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Illescas, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de casación contra la misma, conforme a los arts. 847.b ) y 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y con testimonio de esta resolución, una vez que gane firmeza, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-