Sentencia Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 61/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
GIJON
SENTENCIA: 00104/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS+
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33076 41 2 2015 0101282
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000061 /2018
Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA
Recurrente: Esperanza , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CATALINA MIJARES RILLA
Abogado/a: D/Dª ROCIO VILLAFAÑE GONZALEZ
Recurrido: Calixto
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado/a: D/Dª PATRICIA VILLAMEDIANA DEL VAL
SENTENCIA Nº 104/2018
Presidente: ........ Ilmo. Sr. D. Bernardo Donapetry Camacho
Magistrados: ..... Ilma. Sra. Dª. Alicia Martínez Serrano
......................... Ilmo. Sr. D. Santiago Veiga Martínez
En Gijón, a siete de Mayo de dos mil dieciocho.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias, compuesta
por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 346 de 2017 del Juzgado
de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 sobre ABANDONO DE FAMILIA , que dio lugar al Rollo de Apelación
nº 61 de 2018 de esta Sala, entre partes, como apelante Esperanza
, representada por la Procuradora Dª.
Catalina Mijares Rilla y defendida por la Letrada Dª. Rocío Villafañe González, y como apelado Calixto ,
representado por el Procurador D. Francisco Robledo Sanz y defendido por la Letrada Dª Patricia Villamediana
del Val, habiendo sido también parte adherida el MINISTERIO FISCAL , siendo PONENTE el ILMO. SR.
D. Bernardo Donapetry Camacho , y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 dictó sentencia en la referida causa en fecha 8 de Febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Que debo absolver y absuelvo al acusado Higinio del delito de impago de prestaciones económicas por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando las costas de oficio '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Esperanza , dándose traslado a las demás partes personadas, adhiriéndose el Ministerio Fiscal e impugnándolo el acusado, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación nº 61 de 2018 , pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

ÚNICO.- Nada se ha alegado ni probado en la primera instancia o en esta alzada que demuestre error de la Juez 'a quo' en su relato de los hechos enjuiciados o en sus razonamientos jurídicos, por lo que procede confirmar la sentencia impugnada cuyos fundamentos se aceptan y se dan aquí por reproducidos, y frente a la que no pueden prevalecer los alegatos de la parte recurrente, pues, ya antes de entrar en vigor el 06/12/2015 el texto reformado por la Ley 41/2015, de los artículos 790 apartado 2 párrafo tercero y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , era doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en su plasmada en su sentencia 167/2002 y reiterada después en otras muchas ( STS 176/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 , 212/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 50/2004 , 14/2005 , 16/2009 y 2/2010 , entre otras), que siendo absolutoria la sentencia de instancia, si el acusado no ha reconocido la comisión del hecho delictivo que se le imputa y las pruebas de cargo son exclusivamente personales -como sucede en parte en este caso-, en apelación, salvo que se celebre vista con práctica de nuevas pruebas y audiencia del acusado -lo que en este caso no sucedió ni se pidió-, el Tribunal ad quem no puede dictar sentencia condenatoria revisando la valoración de aquellas pruebas personales porque ello infringiría los principios de inmediación y de contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 apartado 2 de la Constitución , salvo que la valoración de las pruebas por el Juez a quo sea arbitraria por absolutamente inmotivada -lo que no es el caso, como es de ver en el fundamento primero de la sentencia apelada- o absurda por contraria a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia -lo que tampoco es el caso-, y ahora, ya vigentes los citados artículos reformados , el 792 en su apartado 2 establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el párrafo tercero del artículo 790.2 ', aunque añade que ' No obstante, la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada', y el artículo 790 apartado 2 en su párrafo tercero establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ', lo cual se da en este caso, en que, además de no celebrarse vista ni oírse al acusado en esta alzada, la apelante, aunque alega error en la apreciación de la prueba y pide anulación de la sentencia absolutoria, no justifica lo que exige el precepto transcrito, pues a) en contra de lo alegado en el recurso, no es cierto que la sentencia absolutoria 'se fundamente únicamente en la declaración del acusado', pues cita y analiza minuciosamente las declaraciones de la denunciante y abundantes pruebas documentales, b) en el propio recurso se reconoce expresamente que ' En relación a la hija del matrimonio nada se ha reclamado en concepto de alimentos, puesto que es reconocido por ambas partes .... que la misma vivía con el padre desde Enero del 2015 ', c) en cuanto al hijo, de un lado, se reconoce en el recurso que el acusado pagó en Febrero del 2015 la cantidad de 350 euros y que mediante un embargo se hizo frente al pago de los meses de Enero y Marzo del 2015, ' no solo en concepto de pensión de alimentos sino en concepto de pensión compensatoria ', y de otro lado, consta por documental que el hijo se fue a vivir con el padre en Marzo de 2015 y que en virtud de sentencia de modificación de medidas de 16 de Octubre de 2015 se acordó atribuir la guarda y custodia del hijo menor al padre y se impuso a la madre la obligación de abonar al mismo una pensión mensual de alimentos de 120 euros (que no consta haya pagado nunca), y d) en cuanto a la pensión compensatoria a favor de la denunciante, que precisa en el recurso se debe desde Abril de 2015 hasta Junio de 2017, y cuyo impago no se discute por el acusado, la absolución se basa en que la Juez 'a quo' tiene dudas, ' no ha podido formar convicción con la seguridad exigible ', sobre la concurrencia del elemento subjetivo o intencional del delito objeto de acusación, dudas lógicas y que comparte este Tribunal a la vista de que el acusado consta documentalmente que estuvo en situación de desempleo a partir del 10/12/2014 y causó baja en la prestación por desempleo el 30/02/2015, que se dio de alta como autónomo en Marzo de 2015, pero no constan sus ingresos, que no se desentendió de sus hijos sino todo lo contrario, que pagó la hipoteca de la vivienda que ocupaba la denunciante y luego la canceló, y que quien no consta haya pagado la pensión que se le impuso a favor de su hijo fue la denunciante.

VISTOS los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Esperanza y la adhesión al mismo del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 dictada en su Procedimiento Abreviado nº 346 de 2017, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a siete de mayo de dos mil dieciocho.