Sentencia Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 73/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera.
Rollo : 73/2018
Órgano Procedencia : JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE PALMA DE MALLORCA
Proc. Origen : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 316/2017
SENTENCIA Num. 104/18
ILMOS SRES MAGISTRADOS
D. JAIME TARTALO HERNANDEZ
DÑA. ROCIO MARTIN HERNANDEZ
D. SANTIAGO PINSACH ESTAÑOL
E n PALMA DE MALLORCA a 14 de mayo de 2018.
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por
el Ilmo. Sr. Presidente D. JAIME TARTALO HERNANDEZ y de los Ilmos. Sres. Magistrados Doña ROCIO
MARTIN HERNANDEZ y D. SANTIAGO PINSACH ESTAÑOL, el presente Rollo núm. 73/2018, en trámite de
apelación contra la Sentencia nº 10/2018 dictada el 15 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número
3 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 316/2017, procede dictar la presente resolución sobre la base
de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. - En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia por la que se condenaba a Jacobo como autor de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jacobo .

Admitido a trámite el recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal quien interesó la estimación del recurso. La Acusación particular, se opuso al mismo.



TERCERO. - Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.



CUARTO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo de deliberación y dictado de sentencia, debido a que la ponente que suscribe ha estado realizando varias sentencias de juicio oral de tramitación preferente, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dña. ROCIO MARTIN HERNANDEZ.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida que se aceptan y son los siguientes: ' Se declara probado que el acusado Jacobo , con DNI NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado, conociendo que tenía una prohibición de comunicarse y aproximarse a su expareja, Juliana , adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma el 26 de octubre de 2015 y encontrándose vigente, acudió al colegio de sus tres hijos menores los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 a las 13 horas porque entendía que a raíz de la sentencia de modificación de medidas de 18 de noviembre de 2016 tenía derecho a estar con sus hijos esa semana.

El acusado sabía que podía encontrase con su expareja en el colegio, como de hecho ocurrió, pues es la persona que se encargaba hasta la fecha de recogerlos y los abogados aún no se habían puesto de acuerdo sobre cuál de los progenitores comenzaría el nuevo régimen.

Además de que el colegio de los hijos es un lugar frecuentado por la persona protegida, en las dos ocasiones el acusado estuvo a menos de 500 metros'.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto se basa en la indebida aplicación del art. 468.2 CP alegando, en síntesis, en la inexistencia de dolo en la actuación del recurrente. Se afirma que el relato de hechos probados impide considerar la existencia de la voluntad de quebrantar la orden de alejamiento impuesta, introduciendo, además, elementos de hecho que parecen dar a entender que su voluntad a la hora de realizar esa aproximación puede tener una razón que en ningún caso es la voluntad de quebrantar o desobedecer la medida acordada en su día. Tanto denunciante como denunciado, reconocieron que no tenían claro qué régimen de custodia aplicar durante unos días, a raíz de la sentencia que modificaba el régimen existente hasta ese momento. El problema suscitado es incompatible con el dolo eventual cuando existe una razón o justificación alternativa que determina la conducta del acusado. Existía una duda razonable respecto al inicio de la vigencia del nuevo régimen de guarda y custodia.

Interesa la absolución del recurrente.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso.

La acusación particular impugna el recurso.



SEGUNDO. - A pesar de que en el recurso se realizan esfuerzos para combatir la conclusión del Juez a quo sobre la existencia de dolo eventual en la actuación del recurrente, el recurso no puede ser estimado.

Es cierto que en los hechos probados se recoge la afirmación de que el hoy recurrente, acudió al colegio de sus tres hijos menores los días 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 a las 13 horas porque entendía que a raíz de la sentencia de modificación de medidas de 18 de noviembre de 2016 tenía derecho a estar con sus hijos esa semana. Pero en esos hechos probados, también se recoge que el ahora recurrente sabía que podía encontrase con su expareja en el colegio, como de hecho ocurrió, pues es la persona que se encargaba hasta la fecha de recogerlos y los abogados aún no se habían puesto de acuerdo sobre cuál de los progenitores comenzaría el nuevo régimen. Además de que el colegio de los hijos es un lugar frecuentado por la persona protegida, en las dos ocasiones el acusado estuvo a menos de 500 metros.

Esto último, constituye el dolo eventual, es decir, resultaba evidente para el apelante que existía la posibilidad de que la denunciante acudiera al colegio a recoger a los niños el día 30 de noviembre, miércoles, a las 13 horas, pues conforme al régimen anterior, no tendría que recogerlos el recurrente hasta las 17 horas, ese miércoles.

De este modo, el recurrente, de forma unilateral, decidió que el nuevo régimen de custodia debía aplicarse ya el día 30 de noviembre, sin que conste comunicación alguna a la otra parte, a través de sus letrados (salvo la de la denunciante al del denunciado pero el día 1) y que, además, esa semana era la que le correspondía. La sentencia dictada en el ámbito de familia dice que el cambio se producirá los lunes, por lo que no entendemos cómo el recurrente llegó a la conclusión de que ese miércoles ya estaba vigente su semana de custodia, sin avisar a la otra parte ni realizar ningún tipo de comunicación al letrado de la otra parte (y decimos a través de letrados por la prohibición de comunicación directa). Se dice en la sentencia, que el recurrente actuó así porque su letrada le dijo que ya podía hacerlo; afirmación del recurrente ausente de toda base probatoria, pues la letrada en cuestión no ha depuesto en el juicio.

De esta manera, su decisión unilateral no puede servir de causa de justificación que prive de antijuridicidad su voluntaria decisión de vulnerar la prohibición, sin olvidar que las razones o motivos que hayan determinado la voluntad de actuar carecen de 'potencialidad alguna destipificadora salvo que se recoja como elemento especial del tipo del injusto o cuando se recoja en algunas circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal' ( SSTS 574/2000, de 31 marzo ( RJ 2000 , 3490 ) ; 380/1997, de 25 marzo ( RJ 1997 , 1964) ; 30 de septiembre de 1998 ( RJ 1998, 8701 ) y 2 de febrero de 1987 ( RJ 1987, 1180) )'.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la resolución recurrida.



TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales serán impuestas a los responsables criminales, lo que ya ha sucedido en la instancia, sin que en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia se advierta temeridad ni mala fe, por lo que procede, en cuanto a las de esta alzada, declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacobo , contra la Sentencia nº 10/2018 dictada el 15 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 3 de Palma en el Procedimiento Abreviado nº 316/2017, que SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso: - Las que se limiten a declarar la NULIDAD de las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015 .

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a no mbre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.