Sentencia Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 48/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO APELACION 48/2017
PROCEDIMINTO ABREVIADO 337/2016
JUZGADO DE LO PENAL 28 BARCELONA
SENTENCIA Nº.
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORNS
Barcelona, a 14.2.2018
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente
rollo de apelación de sentencia , dimanante del , procedimiento abreviado 337/2016 seguido en el juzgado
de lo penal 28 BARCELONA seguido por delito DE LESIONES y otros , contra Juan Francisco en virtud del
recurso de Apelación presentado contra la sentencia condenatoria dictada en los mismos de 29.11.2016 en
dicho Juzgado siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Alfonso que se oponen al recurso.

Antecedentes

PRIMERO. - El FALLO de la sentencia apelada condenó al apelante como autor de un delito de lesiones CONSUMADAS DEL ART 147.1 cp cometido el 6.8.2015 a 8 meses de prisión accesorias y mitad de las costas incluidas las del acusador particular y a la indemnización en la cantidad de 14.488 euros a favor de Alfonso por los daños y perjuicios de carácter personal más los intereses legales incrementado en dos puntos desde la resolución hasta su pago por demora procesal.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de Apelación contra la citada sentencia , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, quien instruido del recurso de apelación interpuesto lo impugna, así como Alfonso que se opone al recurso Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal, excepto el plazo de resolución atendidas causas urgentes, preferentes , vistas y la carga de trabajo de la Sala que ha precisado en los últimos semestres la adopción de medidas permanentes de refuerzo .

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada en el contexto de unos hechos probados .

Fundamentos

PRIMERO. -. El FALLO de la sentencia apelada condenó al apelante como autor de un delito de lesiones CONSUMADAS DEL ART 147.1 cp cometido el 6.8.2015 a 8 meses de prisión accesorias y mitad de las costas incluidas las del acusador particular y a la indemnización en la cantidad de 14.488 euros a favor de Alfonso por los daños y perjuicios de carácter personal más los intereses legales incrementado en dos puntos desde la resolución hasta su pago por demora procesal.



SEGUNDO. - En el recurso interpuesto por el apelante se alega a) vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba que genera error de prescripción de los hechos probados y por falta de motivación. Alega la circunstancia de haber declarado como probado que resulta acreditado que el acusado dando un portazo a la puerta de taxi saliendo del asiento del conductor el apelante Juan Francisco que increpó y empujó Alfonso haciéndole caer al suelo donde se golpeó lesionándose. Entiende que esta descripción de los hechos no se corresponde con lo ocurrido negando que el apelante en ningún momento bajar del vehículo y menos que diera el empujón al Sr. Alfonso que le hizo caer al suelo Y ello, el error valorativo, se habría producido por otorgar valor de cargo a la declaración del sr.

Alfonso y de su pareja la Sra. Florinda , por entender que en ellos no concurren los requisitos exigidos para que una declaración de tal tipo sea prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, porque para ello tendría que darse un supuesto en ausencia de credibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio ,persistencia en incriminación.

En este sentido pone de manifiesto que es evidente que había una mala relación previa entre el apelante de la víctima derivada las manifestaciones del apelante taxista que señala que cuando circulaba por la gran vía paró en un semáforo y un Sr. le abrió la puerta y le increpó porque no la haya querido coger y le iba a denunciar persona que venían televisiva y muy agresiva entendiendo el apelante que el Sr. Alfonso por alguna causa que se desconoce estaba muy alterado y el hecho de que el apelante le negara a llevarles en su taxi enfureció al Sr. Alfonso , y amenazó al acusado con denunciarle, dando fuerte golpe al cerrar la puerta del taxi intentando abrir la de forma agresiva nuevamente ,por lo que el apelante bloqueó las puertas ,y se alejó, negando bajarse del coche, y mucho menos agredir al Sr. Alfonso i,gnorando sí cayó uno cayó al suelo ; formulando la hipótesis de que la lesión que sufrió el Sr. Alfonso pudo producirse cuando intentaba abrir la puerta por segunda vez de forma agresiva lo que pudo llevarle a denunciar al Sr. Juan Francisco .

Insiste en que esto basta por sí para entender que no concurren los requisitos para valorar como de cargo la declaración del denunciante y a ello se une la circunstancia de que la descripción que han ofrecido tanto la presunta víctima al Sr. Alfonso como su pareja y testigo la Sra. Florinda ,lleva a pensar que no es coincidente en modo alguno con la del acusado ahora apelante atendida la denuncia efectuada ante los mossos d'esquadra donde habla de una persona con una perilla perfilada desde la patilla par en el juzgado de instrucción ratificar lo que dijo en comisaría y luego ,en el acto del juicio ,ser impreciso en cuanto la descripción que había dado . Concluyendo que realmente la presunta víctima no sabe qué aspecto tiene el Sr. Juan Francisco hasta que su letrado le facilita los datos obtenidos y no correspondiendose realmente la descripción no con la del conductor del vehículo Sr. Juan Francisco , sino con la de su jefe Y lo mismo sucede, dice el apelante, con la declaración del Sr. Florinda igualmente precisa reconoce en el plenario sin dudas al acusado como la persona que agredió a su pareja pues con él habló directamente y le recriminó sa una distancia que no llegaba a ser de un metro , cuando en el juzgado de instrucción dijo que no podía darla descripción del taxista porque todo ocurrió muy rápido De donde entiende que se generan versiones contradictorias cuyo único resultado posible es que se dicte una sentencia absolutoria, pues estas declaraciones no pueden ser tenidas en cuenta, existe un testigo de los hechos a quien no se pidió sus datos para citarle , la presencia de la policía en lugar de los hechos pero no costa ese extremo en autos y la declaración de otro taxista testigo Sr. Jon , quien declaró que en ningún momento vio como el apelante se bajó del taxi, lo que mantuvo, así en instrucción como en el plenari,o indicando que lo conoce de la profesión al apelante desde hace años y siempre ha llevado el pelo largo y nunca barba y en el mismo sentido testigo Sr. Matías jefe del apelante b) de manera subsidiaria cuestiona la imposición de la pena de ocho meses de prisión que entiende no está justificada , solicitando que la misma pena de prisión se imponga en su franja mínima por un período máximo de tres meses pues carece de antecedentes penales se trata de un simple y único empujón sin que nadie haya haya manifestado que fueran fuerte o de especial agresividad o que se realiza de forma sorpresiva o en un lugar peligroso y no fue acompañado de ningún otro elemento como plazo bofetada etc. Por lo que entiende que la pena imponer en su caso sería la mínima siendo estos los dos únicos pedimentos del recurso

TERCERO.- A ello se opone el ministerio fiscal por entender que no se aporta por la defensa más elementos para cuestionar su credibilidad que las propias pruebas que fueron practicadas en el acto de la vista y que fueron tomadas en consideración por el juzgador de manera tal que se trata de un interpretación divergente por parte la defensa en relación con los mismos elementos interpretativos interpretación o compartida por el ministerio fiscal quien considera que la valoración de las pruebas ha sido correcta por el tribunal distancia que en su estructura es racional y su juicio no arbitrario compartiendo en todo y plenamente la argumentación del juzgador que se contiene en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida por lo que insta la desestimación del recurso

CUARTO.- El acusador particular en su posición acusó DPELACION considera que el juez a quo pudo valorado en conciencia todas las pruebas lo que se hizo una contundente prisión de los hechos acontecidos de forma cuán en que los argumentos esgrimidos por el apelante no desvirtúan los expuestos en la sentencia dictada sino que simplemente se intenta acceder otra dimensión que no se comparte por lo que interesa que se ratifique la sentencia de instancia

QUINTO..- La sentencia nos permite ya de inmediato desestimar la primera alegación que pretende la revocación de la sentencia por falta de motivación. La sentencia está ampliamente motivada ,en cuanto a la valoración de la prueba se refiere ,y a lo largo especialmente del fundamento primero y también el tercero respecto de la responsabilidad civil que no es siquiera impugnada, ofrece con detalle referencias al contenido de las fuentes de prueba y al modo y manera en que el juez hilvana su argumentación efectuó su ponderación y valoración del resultado de esas fuentes de prueba y obtiene las conclusiones que se traducen en el relato de hechos probados y lo hace de una manera de precisa minuciosa y exhaustiva en forma tal que realmente cualquier alegación vinculada a un defecto de motivación contrastada con la sola lectura de la sentencia de calle de manera inmediata.



SEXTO .- En relación al error en la valoración de la prueba ,como ya decimos la sentencia concentra su esfuerzo en el establecimiento del nexo de causalidad entre el daño personal sufrido por el Sr. Alfonso y la conducta que se postula contra el inculpado en su causación Reconoce la sentencia que las versiones que ofrece el acusado y la que explica la presunta víctima y su pareja sentimental- testigos ambos -son diametralmente contradictorias. Pero añade -con ello vamos dando respuesta por asumir los argumentos de los fundamentos de derecho a los alegatos del apelación- que no puede por ello aceptarse que, por tal hecho ,ciertamente habitual el proceso penal, deba considerarse que hay ausencia de prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Reconoce que en el ámbito de la incertidumbre sobre la valoración de la prueba , se colocaría la discrepancia entre la descripción dada sobre el apelante por el lesionado y su pareja acerca de quién era quien agredió al primero.

Rechaza que se tenga por referencia elementos del atestado que como tal no tiene carácter de fuente de prueba sino en la medida en que haya sido ratificado por los agentes policiales que él lo que no es el caso quedando excluído del acervo probatorio de cargo en ese sentido , no siendo tampoco posible introducir en la ecuación declaraciones preprocesales por la vía del 714 pues no puede analizarse la instrucción sino exclusivamente la prueba admitida que llega practicarse en el acto del juicio oral.

Pero dicho ello señala la sentencia que lo importante de todas formas en el propio juicio oral se contrasta una descripción física cinco incidente con la ofrecida No ya por el propio acusado de sí mismo sino con la establecida por su empleador o por el testimonio de otro taxista que le conocía, el testigo Jon .

Pero -y es este el razonamiento que entendemos es suficiente racional no arbitrario y que confirmamos por plenamente válido - señala la sentencia ,que el particular es irrelevante bien entendido ,y así lo asumimos ,que a) no niega el apelante que estuviera en el lugar de los hechos descritos por las acusaciones, b) ni niega tampoco que tuviera un incidente con quien resulta luego ser víctima y con la mujer que a éste le acompañó Añade la sentencia folio cuatro de la misma que lo que acontece es que difieren unos y otros sobre qué ocurrió pero no sobre su presencia conjunta en el lugar y momento de los hechos. Dice que difieren unos y otros sobre qué ocurrió mientras que el hecho de que los testigos tuvieran acaso acceso a la descripción física del dueño del taxi, que si coincide con pelo corto y perilla, pero no recordarán detalles de quien sea quien conducía, no puede oscurecer el resto de lo manifestado.

Y es en esto en lo que coincidimos con la sentencia.

c) El propio o testigo , añade la motivación recurrida, Sr. Matías jefe del apelante, confirmó en el plenario que esa madrugada quien conducía su taxi era el apelante Juan Francisco indicando el citado sr.

Matías el horario en que lo condujo el horario en que lo condujo el mismo.

d) Y además señala la sentencia para reforzar motivadamente la irrelevancia de esa circunstancia que también alude a su presencia en el lugar y momento de los hechos es decir la presencia del apelante en el lugar y momento de los hechos el taxista Jon .

De esta manera coincidiendo testigos acusado víctima en la presencia del apelante en el lugar y momento de los hechos no cabe albergar duda alguna acerca de que ambos estuvieron juntos la madrugada de autos siendo de lo que se trata, saber qué ocurre entonces.

Alcanzado este punto pondera la sentencia que Juan Francisco indica que de tuvo el taxi que conducía ante un semáforo rojo y una persona abrió la puerta trasera del vehículo y le increpó no haberse parado ante su llamada tras lo cual cerró la dicha puerta de un portazo, ante lo que Juan Francisco bajó unos de dos la ventanilla de la puerta delantera izquierda y le dijo que no eran maneras entablan dos una discusión entre los dos meramente verbal acercándose de nuevo ese sujeto Sr. Alfonso momento en que decidió el Sr. Juan Francisco usar el cierre centralizado para que no volviera a abrir mientras aquel le gritaba Relata el propio apelante en el plenario ,que aparece una Sra. delante del coche haciendo fotos con un teléfono móvil que portaba colocada en el paso de peatones del semáforo diciéndole Juan Francisco a la mujer que se apartase para que pudiera conducir el coche hasta un lado y estacionarlo haciéndolo así entonces la mujer y decidiendo él marcharse de como ya he dicho, ,negando que Alfonso cayera al suelo sólo por estar agarrado al coche cuando arrancó y mucho menos porque el saliera del coche a agredirlo Y pondera la sentencia que ante esta descripción de lo ocurrido no se explica qué sentido tiene que la testigo Florinda se situara delante del auto el taxi haciéndole fotos resultando inverosímil que por la parar un taxi a la llamada uno de sus eventuales pasajeros que quería usar sus servicios se ponga delante del vehículo obstaculice su marcha y empiece hacer fotografías.

Por el contrario considera la sentencia que tiene lógica que eso suceda ante el acaecimiento del hecho de cierta gravedad como es un empujón que propició la caída de Alfonso con el resultado lesivo indicado.

Y señala que tiene lógica y de deviene por ello verosímil que fueran que esa circunstancia ,y no otra , que la testigo Florinda intentara impedir la huída del agresor fotografiando la matrícula del coche que éste conducía con cita del folio11 Y es sobre esta base que la coincidencia del testimonio de la víctima ,y de quien como pareja sentimental acompañaba no es exacta ,y se aprecian leves diferencias pero que son características del paso del tiempo y de la propia activarse rememoración de uno y otro pero esas diferencias son niñas como por ejemplo la referida a distancia entre ambos y coincide lo sustancial. Y lo sustancial es la descripción del empujón asociado la lesión.

Y consolida este razonamiento del juzgado ,y así lo señala en su propia fundamentación que asumimos l,a circunstancia de la asistencia médica inmediata de urgencias folio 75 reflejo al en la documentación clínica de urgencias folio de doce siguientes que suprime la única consecuencia que cabría deducir de la versión al auto exculpatoria de descargo cuales es que se hubiere producido una inculpación falsa de lesiones ulteriores a los hechos atribuídos a un taxista otro, faltando entonces a la verdad tanto o Alfonso como su pareja Florinda durante todo el proceso. Estos datos lo que hacen es alimentar la credibilidad ,dice el juzgado y comparte la sala ,en tanto que proceso lógico razonado, de los testimonios de cargo.

Se añade que hay una valoración por la sentencia de la tesis de descargo que considere inverosímil en los términos ya puestos de manifiesto Entiende que ,a la conclusión que obtiene, no obsta la declaración del jefe de el apelante Sr. Matías quien sólo constatar lo que el propio apelante reconocido irremediablemente cuál era su conducción en la franja horaria que interesa.

Y además señala que el otro testigo Sr. Jon ,su testimonio , no provoca una alteración de estas conclusiones porque el Sr. Jon solo es testigo parcial de la discusión verbal habida sin que fuera ni siquiera capaz de concretar expresiones, o palabras concretas ,significando con ello una distancia y o atención a lo que ocurría, limitativas de aquello que pudo llegar a oír ,mientras que lo que llegó a ver -según sus propias palabras- fue ,y así lo dice la sentencia, muy restringido pues estaba atendiendo los clientes que en ese momento tenía.

Pero se confirma que luego llegó a la altura de Juan Francisco el ahora apelante ya alejado del lugar de los hechos sin más que poder aludir a que había s otras personas a su paso, pero siendo incapaz de identificarlas, de determinar si estaban de pie o en el suelo, o preguntarles qué había ocurrido. Siquiera vió a la mujer que Juan Francisco describe obstaculizando el paso,el hecho probablemente más llamativo la vista de cualquier parte ,del empujón y caí y sí no recuerda si pasando por el lugar estaban las perdonas de pie, sentado ,estirado, no puede extrapolarse que de haber estado caído lo habría recordado , No recordando testigo Jon más que una discusión verbal a lo lejos y por ello no pudiendo ser su testimonio de resulta contradictorio con lo expuesto por las acusaciones ni siembrar la duda razonable en la íntima convicción juzgadora.

Concluye la valoración de la tesis de descargo señalando que el hecho de que Juan Francisco sólo éacepte que hubiese una discusión y no se autoincriminase responde a la lógica de ocultación que ya comienzan el momento en que consiguió llegar a apartar de su trayectoria a la sra Florinda diciéndole que aparcaba en un lado , para poder marcharse de allí.

Por fin ,completa el razonamiento y la motivación de la sentencia ,que por ello señalamos puede ser compartida por su carácter racional lógico y exhaustivo, que las circunstancias del caso relativas a la presencia de la testigo Florinda provista de un móvil con el que dicho instó ayuda en el contexto de centro de Barcelona corroborado por lo pronto asistencia médica y policial consolida lo dicho, y además dice la sentencia suprime en la hipótesis delito de omisión del deber de socorro porque también venía imputado el apelante.

Entendemos que con este de proceder razonado la sentencia supera la denuncia del error en la valoración , estimando que no hay tal. No se aprecia examinada la videograbación que los elementos que componen este razonar del juzgador no se hayan extraído del contenido de las fuentes de prueba manifestadas en el acto respecto de las personales. Y por demás los elementos que se ponderan son plurales, y no estamos en el supuesto de que se aplica íntegramente la doctrina que aduce el apelante en su correcto escrito de apelación , pues no es este un caso en el que la sola prueba de cargo sea una única y exclusivamente la declaración de la víctima ,sin otro apoyo corroboractivo. . En este caso hay una pluralidad de prueba, la declaración de la víctima, la declaración de la testigo Sra. Florinda -a la que ni siquiera el apelante tachada y veraz -por más que la reproche imprecisión consta haya pretendido que será persiga por falso testimonio.

Y hay además otros elementos probatorios a los que la sentencia alude para construir su razonamiento ,así los testimonios de los otros testigos en la medida en que éstos aportan elementos corroborativos o no en el razonar del juzgador a quo. Es por ello que no puede trasladarse simplemente y sin más la estructura de lo que exigimos a la prueba personal de cargo cuando éste su única prueba de cargo que al supuesto en el que ,como es el caso , el razonamiento se integra por la ponderación de distintas fuentes de prueba que el juez -entendemos que de manera razonable y no arbitraria- considera que aportan elementos que ,razonados como lo ha hecho ,son incriminatorios, con valor de cargo, concomitantes corroborativos unos de otros, otros plurales y concordantes en el destino final de todos ellos que no es otro que establecer la relación de causalidad entre las lesiones producidas y la conducta de la parte apelante.

Es por ello por lo que concluímos diciendo que compartimos los motivos de oposición al recurso de apelación incluso en los mismos términos que recuperamos del escrito de oposición del Ministerio fiscal p,ues ciertamente entendemos que no se aporta por la defensa más elementos para cuestionar su credibilidad que las propias pruebas que fueron practicadas en el acto de la vista y que fueron tomadas en consideración por el juzgador de manera tal que se trata de un interpretación divergente por parte la defensa en relación con los mismos elementos interpretativos trabajados de manera irreprochable en la sentencia en los términos que acabamos de exponer. No hay por ello uno lo apreciamos vulneración del principio de presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba que genera error de prescripción de los hechos probados y por falta de motivación.

SEPTIMO - En definitiva en orden a la pretensión de que constate un error en apreciación de la prueba debemos señalar que no apreciamos este. Frente a la alegación del apelante con arreglo la cual la sentencia se basa única y exclusivamente en el contraste de versiones contradictorias asumimos el argumento ofrecido por el ministerio fiscal de que esto no es así. Basta ver la sentencia para darse cuenta que la sentencia no se basan versiones contradictorias exclusivamente sino que en se basan otros indicios, Constatamos al ver la videograbación que las fuentes de prueba expresan aquello que se refiere en la motivación de la sentencia cuando esta se refiere al contenido de las mismas , sin que podamos afirmar que las fuentes de prueba plurales no pueden ser valoradas y ponderadas como hace la sentencia apelada. A ello se refiere el Juzgador en su fundamento citado, como hemos dicho, al entenderlo así acreditado en el acto del juicio donde no hay duda de que se apoya en esas pruebas, explicando qué elementos de su contenido son destacables y cuáles son los que le inducen al juzgador a apoyarse en el resultado de esa prueba de cargo para obtener la directa prueba de los hechos, sin que en nada de todo ello aparezca la ausencia de razón lógica, ni insuficiencia , arbitrariedad, ni el manifiesto error en el valoración de lo que obra en el acta del juicio como prueba practicada aunque .

Estos elementos le parecen suficientes y, puede estimarse suficiente y se apoyan en la inmediación de que ha gozado. La credibilidad de los que han declarado nace de ver y escuchar directamente al mismo, algo que este tribunal no puede hacer. Está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla, por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta videográfica del juicio oral que, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'. Por ello no puede prosperar la tesis del apelante que pone en cuestión la veracidad de las manifestaciones del denunciante testigo.

Han de completarse tales criterios con una apreciación de la prueba que, aunque diga la Ley que ha de ser 'en conciencia', no ha de carecer de apoyo de pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales del juzgador, lo que, si a ello se limitaran, podría impedir la comprensión de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte, por un juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de su incumplimiento de que legítimamente se ha dotado ( sentencias de 16 de Enero de 1997 )'.

Por ello se ha de rechazar este motivo del recurso en lo relativo al error en la apreciación de la prueba, pues la convicción del juzgador se ha producido como consecuencia de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, que la Juez ha percibido directamente y ha valorado. Siendo la prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y para dictar la sentencia condenatoria y coherente y conforme con el resultado de los elementos documentales que la Sala ha podido ver al ser aportados en la apelación como particulares de la misma habiendo sido igualmente visionados en la instancia, y dado que la apreciación en este segunda instancia es conforme con el resultado obtenido en la primera y no distinto a él. Al fin y atendiendo a todo lo expuesto, debe desestimarse que concurra la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alegada por el recurrente. En efecto, se ha procedido a redactar en la sentencia apelada un relato de hechos probados suficientemente preciso, y de una manera convenientemente circunstanciada y contextualizada, en la que se refleja que la conducta fue desarrollada por el recurrente y cuál fue el resultado lesivo de la misma. Además, se ha hecho expresa la actividad probatoria desarrollada, consistente en las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio oral y en la documental relativa a las lesiones que presentaba la víctima, a partir de la cual se ha derivado dicho relato de hechos probados de una manera razonada.

OCTAVO - Pasamos entonces al análisis del segundo motivo de apelación que no es otro ue poner en cuestión la corrección de la pena impuesta de ocho meses de prisión por entender que se infringe el artículo 66.6 del código penal por falta de proporcionalidad y falta de motivación de la pena impuesta por estimar que ésta es desproporcionada en relación a la forma en que se produjeron los hechos no estando demás motivada pues no se ha dado ningún tipo de justificación a la imposición de esta pena estimando que la misma debería ser como ya hemos dicho pena mínima por carecer de antecedentes penales por la forma en que se cometieron los hechos con único simple empujón por no siquiera darse por probado un empujón como fuerte o especialmente agresivo ni realizado de manera sorpresiva o en un entorno peligroso ni venir acompañada la agresión de otros empujones puñetazos afectadas etc..

NOVENO.- La sala a propósito o de la individualización llamada corta de la pena viene sosteniendo que ,Siguiendo la doctrina que por ejemplo nos enseña la STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2013 ROJ: STS 5812/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5812 Seleccionar Sentencia: 878/2013 Recurso: 10499/2013 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE : ' Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 503/2013 de 19.6 , 93/2012 de 16.2 , 540/2010 de 8.6 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena.

El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ('en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena'.

Por tanto cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, deben tenerse en cuenta : a) las circunstancias personales del delincuente Y aquí podrán considerarse: a.1) los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , a.2) rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva b) y la mayor o menor gravedad del hecho que no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito sino las circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orde, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga b.1 ) la gravead del injustola cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

b.2)dependerá en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

b.3) dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida c.) del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad c.2) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

d) Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a d.1) su colaboración procesal d.2) y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

DECIMO.- Pues bien si proyectamos lo anterior al caso y a los alegatos de la apelación, y s i acudimos a la sentencia la individualización corta de la pena se lleva a cabo en el folio séptimo de la misma con el solo esta mención atendido el grado de ejecución consumado... Y el resultado lesivo generado de conformidad con el artículo 66.1. Sexto del código penal resulta adecuada la pena de ocho meses de prisión'.Aplicando lo anterior al supuesto de hecho entendemos que hay una insuficiencia en la motivación de la individualización corta de la pena al superarse la mínima de tres meses en más del doble con la sola mención de 'atendido el grado de ejecución consumado... Y el resultado lesivo generado de conformidad con el artículo 66.1. Sexto del código penal resulta adecuada la pena de ocho meses de prisión'.' , estimando que nos hallamos en un supuesto en el que por ser tan próxima la pena la mínima impuesta no sea preciso que el de una mayor individualización corta pues como decimos pena impuesta supera en más del doble a la mínima imponible.

Es por ello que entendemos que la sala debe revocar en este punto la individualización efectuada y corregir la y para ello tenemos presente y en este sentido damos razón al apelante las circunstancias siguientes: por carecer de antecedentes penales declararse probado un único empujón por no siquiera darse por probado un empujón como fuerte no dar por probado que fuera especialmente agresivo ni realizado de manera sorpresiva o en un entorno peligroso no venir acompañada la agresión de otros empujones puñetazos afectadas etc.

El resultado lesivo final no ya en cuanto o a las lesiones que han precisado tratamiento médico quirúrgico en sí por Roser ello ya integrante de la descripción típica sino porque en dentro de ese margen de las que pueden cumplir esa condición en este caso han producido una determinada secuela, lo que nos lleva a destruir en posición de la multa otro lado ni siquiera bien estaba como alternativa a la petición del apelante.

El conjunto de todas estas circunstancias en las que predominan más aquellas que apelan a una imposición de la banda más baja de la pena las primeras mano la última, nos lleva a considerar ya muy próximos al límite mínimo de la pena respecto de la quien olvidemos solicita la apelación de imposición de tres meses y quince días de prisión como alternativa la solución, la de cuatro meses de prisión.No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Juan Francisco en virtud del recurso de Apelación presentado contra la sentencia condenatoria dictada en los mismos de 29.11.2016 revoca most parcialmente el fallo de la misma en cuanto a la cantidad de pena impuesta en que se sustituye por la de tres meses y quince días de prisión, confirmando lo demás el fallo de la sentencia apelada. Deg No se hace imposición de las costas en esta instancia. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así se manda y firma en la fecha.

Leída y publicada en públicada en forma el día de su fecha.