Sentencia Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 266/2018 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00104/2018UNI
UNID AD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: 213100
N.I.G.: 10148 41 2 2016 0002499
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000266 /2018
Delito/falta: DESOBEDIENCIA DE AUTORIDADES O FUNCIONARIOS
Recurrente: Begoña
Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA HORNERO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª BASILIO HERMOSO CEBALLOS
Recurrido: Arsenio
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO
Abogado/a: D/Dª VIRGINIA VEGA CLEMENTE
SENTENCIA NÚM. 104/18
ILTMOS SRES.:
PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO
MAGISTRADOS
DOÑA JULIA DOMINGUEZ DOMINGUEZ
DON CASIANO ROJAS POZO
DOÑA CARMEN ROMERO CERVERO
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ROLLO Nº: 266/18
JUICIO ORAL: 387/17
JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE DIRECCION000

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En la ciudad de Cáceres a dos de abril de dos mil dieciocho.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado núm. 582/16, instruido por el
Juzgado de Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 y fallado por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de dicha
ciudad, Rollo Núm. 266/18, por delito de desobediencia a la autoridad, siendo parte, además del Ministerio
Fiscal, como parte apelante DÑA. Begoña , representada por la Procuradora Sra. Homero y defendida por
el Letrado Sra. De No, actuando como Ponente la Ilmoa. Sra. CARMEN ROMERO CERVERO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia arriba identificada viene a condenar a Dña. Begoña , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora criminalmente responsable de un delito de desobediencia grave a la Autoridad, previsto y penado en el art. 556 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, imponiendo a la misma la pena de ocho meses de multa con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( art. 53 CP ). Se le imponen expresamente a la condenada el pago de las costas procesales, incluyendo en la condena las costas de la acusación particular.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusada alegando un supuesto error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 556 CP , en relación con el principio de intervención mínima y, subsidiariamente, vulneración por la sentencia del art.

50.5 CP en cuanto a la cuota diaria de la multa.



TERCERO.- Presentado ante el Juzgado «a quo» el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 19 de marzo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia antes indicada recoge, como hechos probados, los que siguen: '1º) Begoña y Arsenio contrajeron matrimonio el 11 de diciembre de 1999, fruto del cual nacieron dos hijos menores de edad. Joaquín , nacido el NUM000 de 2003 y Regina , nacida el NUM001 de 2007.

2º) Mediante auto de 22 de octubre de 2014 (folios 9 a 13 y 72 a 77), dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , se acordaban como medidas provisionales previas a la demanda, entre otras, 'la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, se atribuye al padre, así como al mismo tiempo se le atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal y el vehículo ganancial, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.' Igualmente, se fijaba el régimen de visitas, en favor de la acusada, que se da por reproducido.

3º) Mediante sentencia de divorcio de 22 de julio de 2015 (folios 5 a 8 y 78 a 81), se adoptaban, como definitivas, las medidas provisionales que se habían acordado judicialmente en el auto antes citado, de 22 de octubre de 2014, alterando el régimen de visitas en favor de la madre.

4º) La acusada, desde el mes de septiembre de 2015, no reintegró al menor con el padre, que tenía la guarda y custodia del mismo así como la de la hija menor.

5º) ante dicho incumplimiento, se presentó demanda ejecutiva, a fin de que se requiriera a la acusada para que diera cumplimiento al régimen de comunicación, estancia y visitas. Mediante auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción se dictó auto el día 16 de diciembre de 2015, en cuya parte dispositiva, '2.- requerir a la parte ejecutada, Begoña , para que de manera inmediata, proceda a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de fecha 17 de julio de 2015 . Caso contrario, se procederá a la imposición de multa mensual en cuantía de 100 euros, con advertencia expresa de las responsabilidades penales en las que pudiera incurrir'. No consta que se hiciera a la penada requerimiento personal de dicha decisión judicial, ni se apercibiera, expresamente a la misma, de las concretas responsabilidades penales aludidas, si bien sí que llegó a su conocimiento en la medida en que formuló la oportuna oposición a la ejecución. Según diligencia de constancia de 14 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , 'Yo, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante esta diligencia hago constar que no se ha realizado el requerimiento a Begoña de forma personal y bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad, para el cumplimiento del régimen de visitas, habida cuenta de que existe pieza separada de oposición a la ejecución que no ha sido resuelto'.

6º) Mediante auto dictado el día 13 de octubre de 2016, se estimó la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de la acusada. La misma, mediante escrito de 11 de enero de 2016 había formulado dicha oposición tras el oportuno trámite procesal, mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2016, habían quedado los autos pendientes de dictarse la oportuna resolución'.



SEGUNDO.- La condenada en la sentencia que se somete a nuestra consideración presenta recurso de apelación alegando, en síntesis, de un lado, error en la apreciación de las pruebas e indebida aplicación del art. 556 CP en relación con el principio de intervención mínima en tanto en cuanto, como consecuencia de la oposición por la misma presentada en los autos de ejecución de la sentencia de divorcio, se dictó auto estimando dicha oposición, dejando sin efecto el auto despachando ejecución por el que se le requería para que de manera inmediata diera cumplimiento a lo dicho en la sentencia de divorcio. Se alega también que no hubo requerimiento personal a la condenada del auto despachando ejecución a la sentencia de divorcio ni tampoco se le apercibió de incurrir, en caso de incumplimiento, en un delito de desobediencia a la autoridad.

Con carácter subsidiario, la recurrente alega la vulneración por parte de la sentencia del art. 50.5 CP respecto al importe de la cuota diaria de los días multa que determina el Juzgador a quo en su sentencia de diez euros/ día.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular vinieron a impugnar el recurso presentado de contrario señalando, el primero, que no existe error en cuanto a la valoración de la prueba por el Magistrado a quo y que se dan los elementos del tipo del art. 556 de la norma penal sustantiva.

La acusación particular impugnó el recurso de apelación al entender que la valoración de la prueba hecha en sentencia era la correcta, en segundo lugar, que se daban los elementos tanto subjetivos como objetivos del tipo del art. 556 CP y, por último, en cuanto a la cuota diaria de multa, que la misma se había fijado siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, recogida en sentencia de 14 de marzo de 2017 de esta misma Sección.



TERCERO.- Los requisitos definitorios del delito de desobediencia grave, previsto en el art. 556 del vigente Código Penal , son los se recogen en el primero de los fundamento de la sentencia apelada y que aquí se da por reproducido.

Véase como el cuarto de los elementos que integran el tipo penal y que en el citado fundamento aparece como 'd)' exige, respecto de la orden, ' la negativa u oposición voluntaria, obstinada y contumaz a la misma que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de autoridad '.

Conviene aquí hacer hincapié en el requisito de los adjetivos 'obstinada y contumaz' ya que la jurisprudencia es constante a la hora de exigir los mismos (las propias citadas en la sentencia recurrida y otras más antiguas como son las de fecha 10 de noviembre de 1989 y 10 de julio de 1992 ).

Además de esa oposición 'obstinada y contumaz' por parte del destinatario de la orden, la jurisprudencia también tiene declarado que, para que aparezca acreditado que existe el delito de desobediencia, es necesario que haya un mandato persistente y reiterado de modo que, frente a él, quede de manifiesto una oposición tenaz y rebelde, obstinada y terminante que es lo que constituye la esencia de la infracción penal a la que nos venimos refiriendo (en este sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 29 de febrero de 1996 ).

Pues bien, en nuestro caso, vemos como los elementos del tipo a los que nos estamos refiriendo no se dan de un lado, no existe un mandato persistente y reiterado para el cumplimiento de la sentencia de divorcio sino que sólo existe un primer requerimiento recogido en el auto de fecha 16/12/15, sin que el mismo se vuelva a reiterar, máxime si tenemos en cuenta que la oposición a la ejecución queda pendiente de resolver por diligencia de ordenación de fecha 23 de febrero de 2016 y no es resuelta sino hasta el auto de 13 de octubre de 2016 en sentido de estimar la oposición dejando sin efecto el auto por el que se hacía el requerimiento a la hoy recurrente para dar cumplimiento a la sentencia de divorcio. No existe, pues, ese mandato 'persistente y reiterado' que se exige para que se dé el tipo del art. 556 CP y, de otro lado, dado que no existe reiteración en cuanto al requerimiento, tampoco podemos hablar de una posición 'obstinada y contumaz' por la hoy recurrente, no pudiéndonos olvidar, además, que siendo dos los hijos habidos en el matrimonio, el régimen de visitas sólo se incumple respecto a uno de ellos y no respecto a la hija la cual sigue en contacto con su padre.



CUARTO.- En nuestro caso, quedaba también probado como así señala la sentencia recurrida, que el auto despachando ejecución de fecha 16 de diciembre de 2015, además de no notificársele personalmente a la condenada, en el mismo no se le apercibía expresamente de las concretas responsabilidades aludidas en dicho auto (folio 16), sólo se indicaba que se hiciera la 'advertencia expresa de las responsabilidades penales en que pudiera incurrir' y de la diligencia de constancia obrante al folio 25 se desprende que no se le apercibió de la posibilidad de incurrir en delito de desobediencia a la autoridad, para el cumplimiento del régimen de visitas. Pues bien, llegados a este punto y pese a que se presentara oposición a esa ejecución por la Sra.

Begoña , lo cierto y verdad es que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 5 de mayo de 2008 , 'presupuesto esencial de lo anterior es que el destinatario del mandato reciba la información necesaria sobre las consecuencias de su incumplimiento, datos determinantes para que aquel discierna si se trata de una simple carga procesal, si cabe una segunda citación o requerimiento o es de obligado acatamiento y, en definitiva, evalúe el mayor o menor interés del Juez en que se cumpla voluntariamente su disposición'. En nuestro caso, independientemente de que la Sra. Begoña tuviera conocimiento de la ejecución despachada de la sentencia de divorcio, lo cierto y verdad es que no se le apercibió en forma de las consecuencias penales que podrían derivarse de una actitud omisiva por su parte ante el requerimiento hecho por el Juzgado de primera instancia.



QUINTO.- De otro lado, no podemos olvidar, que el despacho de ejecución quedó sin efecto por auto de fecha 13 de octubre de 2016 (folios 98 y siguientes), pese a haber quedado los autos pendientes de resolver mediante diligencia de ordenación dictada ocho meses antes, concretamente, el 23 de febrero de 2016, señalando expresamente el auto estimando la oposición a la ejecución que esta se dejaba sin efecto, reintegrando a la Sra. Begoña a la situación anterior al despacho a la ejecución y pese al régimen especial de recursos del art. 774.5 de la norma penal sustantiva, nunca podemos olvidarnos del principio de intervención mínima de manera tal que en este caso, se pretende la condena de la Sra. Begoña por un requerimiento judicial que, a la postre, fue dejado sin efecto.

Una cosa es lo dicho en el auto de esta Sección de fecha 8 de mayo de 2017 en cuanto a la existencia de indicios para la acomodación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y ulterior celebración del juicio y otra muy distinta el resultado de las pruebas practicadas durante el plenario.



SEXTO.- Lo que venimos poniendo hasta ahora de manifiesto nos llevan a concluir que en el caso de autos no concurren todos los elementos del tipo del art. 556 de la norma penal sustantiva, unido al principio de intervención mínima del derecho penal sin olvidarnos, como ya se dijo más arriba, que pese a que la sentencia ejecutada se refería a dos menores, respecto uno de ellos, concretamente la hija habida en el matrimonio, sí se cumplió con el régimen de visitas y, en cuanto al hijo, basta ver las respuestas que este dio en el plenario en el que depuso como testigo.

Pr ocede, pues, la revocación de la sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , absolviendo al acusado del delito de desobediencia de que era acusada Dña. Begoña , con declaración de las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto DÑA. Begoña , representada por la Procuradora Sra. Hornero, con revocación de la sentencia apelada de fecha n 26/12/2017, con número 694/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 dimanante del Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicha ciudad, y absolución de la acusada DÑA. Begoña del delito de desobediencia declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.