Sentencia Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 22/2017 de 15 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1103841P20101001906
S E N T E N C I A Nº 104/18
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE :
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
MAGISTRADOS :
Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Dña. MARÍA ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 22/2017-C
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 69/12, dimanante de D. Previas 746/10
Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO DE UBRIQUE
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a quince de marzo de dos mil dieciocho.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Octava en Jerez de la Frontera, de esta Audiencia, la causa
dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito
de Estafa contra el acusado D. Casimiro con D.N.I. nº NUM000 , natural de Barcelona, nacido el 4 de
noviembre de 1.977, hijo de Darío y Milagros , con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 de Zahara de
la Sierra y sin antecedentes computables; representado por la Procuradora Sra. Moreno Morejón y defendido
por el Letrado Sr. Castilla Zumaquero.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO GARCÍA
CANTERO
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, que expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en el procedimiento abreviado tramitado con el número del margen por el Juzgado de Instrucción referido; recibidas las actuaciones en esta Sala, tras la tramitación legal correspondiente, se señaló el día 14 de marzo de 2.018 para la celebración del juicio, acto que ha tenido lugar en forma oral, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su letrado defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra el acusado Casimiro atribuyéndole la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1º.5 º y 2 del C. Penal y solicitando inicialmente para el mismo la pena de 6 años de prisión y multa de 16 con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En fase de conclusiones definitivas ha modificado su escrito de acusación en el sentido de añadir al relato de hechos que los hechos no se denunciaron hasta el 6 de octubre de 2010 habiendo transcurrido mas de ocho años hasta el enjuiciamiento de los hechos. Ha habido paralizaciones del proceso en diversos periodos de tiempo y en concreto entre el 7 de abril de 2017 hasta el día de hoy. Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas revista en el art. 21.6 del C.

Penal , como muy cualificada. Solicita para el acusado la imposición de la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de seis meses por cuota diaria de seis euros.



TERCERO.- La defensa del acusado Casimiro igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Valorados en conciencia los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral declaramos probados los siguientes hechos: Con fecha 15 de octubre de 2007 el acusado Casimiro y Vanesa celebraron contrato privado de compraventa en virtud del cual ésta vendía al acusado una vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM001 de Zahara de la Sierra, por el precio de 540.000 euros, los cuales serían abonados mediante la entrega de 12.000 euros a la firma del contrato, 378.000 euros en efectivo al momento de otorgarse escritura pública y la entrega de un piso en c/ DIRECCION000 de dicha localidad, valorado en 162.000 euros.

El acusado Casimiro era propietario de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 en el momento en que celebró el contrato privado de compraventa. Con fecha 13 de marzo de 2009 vendió dicha vivienda a Aurora .

Con posterioridad a la firma del contrato privado, el acusado Casimiro se dio cuenta de que el precio pactado era excesivo y así se lo hizo saber a la vendedora Vanesa , a la que comunica que debe rebajarle el precio o resolvería el contrato, aún a riesgo de perder la señal de 12.000 euros ya entregada. Vanesa accedió a rebajar el precio, plasmándose en la escritura pública de compraventa otorgada, el día 24 de octubre de 2007, que el precio pactado era de 300.000 euros, los cuales fueron abonados en dicho acto por el acusado mediante transferencia bancaria, cuyo justificante se unió a la escritura, dando la vendedora carta de pago al comprador. En la citada escritura se suprimió toda referencia a la vivienda de c/ DIRECCION000 . Tras la firma de la escritura, el acusado tomó posesión de la vivienda adquirida.

Fundamentos

PRIMERO. El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra el acusado Casimiro atribuyéndole la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 250.1º.5 º y 2 del C. Penal .

Dicha parte sostiene la comisión del delito de estafa en el empleo de engaño previo por parte del acusado que compró a Dª Vanesa el inmueble sito en AVENIDA000 nº NUM001 de Zahara de la Sierra, abonando como precio 540.000 euros, que serían abonados parte mediante la entrega de dinero en efectivo y otra parte, mediante la transmisión de la propiedad del piso situado en c/ DIRECCION000 de la misma localidad, el cual no era de su propiedad en el momento que lo ofreció como pago de parte del precio pactado.

La sentencia del TS 2609/2013 de 10 de mayo , en relación con el delito de estafa señala: 'Hemos declarado con reiteración ( STS . 483/2012 de 7.6 , 987/2011 de 5.10 , 909/2009 de 23.9 , 564/2007 de 25.6 , 229/2007 de 22.3 , entre otras) que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa . En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, ordinariamente, en la estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados «negocios jurídicos criminalizados», en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo ).

Pero bien mirado, como precisa la STS. 121/2013 de 25.1 , el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 845/16 de 8 de Noviembre nos dice que 'en la variedad de estafa denominada ' negocio jurídico criminalizado' el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de Mayo de 1.998 ; 23 y 2 de Noviembre de 2.000 ; y 16 de Octubre de 2.007 , entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 1.990 ; 2 de Junio de 1.999 y 27 de Mayo de 2.003 , entre otras)'.



SEGUNDO.- Aplicando el criterio jurisprudencial expuesto, de la valoración conjunta de los medios de prueba practicados, interrogatorio del acusado, interrogatorio de la denunciante y prueba documental obrante en autos que citaremos a continuación, el Tribunal no ha alcanzado el estado de convicción suficiente para dictar una sentencia de signo condenatorio para el acusado Casimiro .

En el análisis del primer requisito exigido por la jurisprudencia para la apreciación del delito de estafa, el engaño previo y antecedente utilizado por el autor para inducir a error a la víctima, llevándole a realizar una acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno, tenemos que el Ministerio Fiscal sitúa dicho engaño previo en el hecho de asumir el comprador, hoy acusado, la obligación de abonar parte del precio de la compraventa mediante la entrega del piso en c/ DIRECCION000 de Zahara de la Sierra que en realidad no era de su propiedad.

Del examen de la prueba practicada en plenario bajos los principios de inmediación, contradicción efectiva de las partes, en concreto, de la declaración prestada por el acusado Casimiro y de la prueba documental obrante en autos ha quedado plenamente probado que éste sí era propietario de la vivienda de la C/ DIRECCION000 cuando celebró el contrato privado de compraventa. De la prueba documental consistente en expediente de legalización de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001 se desprende que el mismo se inició a instancias de Casimiro , habiendo obtenido la legalización del edificio con dos viviendas y la licencia de primera ocupación. Obra en autos el contrato privado de compraventa celebrado el día 13 de marzo de 2009 en virtud del cual la vivienda de la c/ DIRECCION000 fue vendida por el hoy acusado a Dª Aurora . En la nota simple expedida por el Registro de la Propiedad de Olvera consta que, a fecha 10 de mayo de 2010, la Sra. Aurora era la titular del pleno dominio de dicho inmueble. Ésta en el juicio oral ha manifestado que en la actualidad había vendido la vivienda a otra persona y que a ella se la vendió el Sr. Casimiro .

Dichos medios de prueba vienen a desvirtuar por completo el relato de hechos de la acusación, que sitúan el engaño previo utilizado por el acusado en atribuirse la propiedad de una vivienda que en realidad no ostentaba y que por tanto, no iba a poder entregar como medio de pago en el contrato de compraventa de la vivienda de AVENIDA000 . Ha quedado acreditado que el acusado sí tenía la condición de propietario de la vivienda de c/ DIRECCION000 . Los argumentos hasta aquí expuestos nos llevan a concluir que no ha quedado probada la concurrencia del engaño previo urdido pro el acusado y por tanto, que es procedente el dictado de una sentencia absolutoria para el acusado Casimiro .

Ahora bien, siguiendo el hilo argumental de la declaración prestada por el acusado, el mismo ha afirmado que el precio pactado en el contrato privado de compraventa fue posteriormente modificado a la baja, dado que se había dado cuenta que el precio inicialmente fijado era excesivo. Ha manifestado en juicio que así se lo hizo ver a la vendedora Vanesa , comunicándole que si ella no accedía a rebajar el precio, prefería resolver el contrato y perder la señal entregada. Ésta accedió a fijarlo en 300.000 euros. Tras estas conversaciones, se otorgó escritura pública el día 24 de octubre de 2007, en la que se expresó que el precio de la compraventa es de 300.000 euros, que la parte vendedora recibe en el día de hoy por medio de transferencia bancaria, por lo que otorga en favor de la compradora carta de pago. Se incorporó a la citada escritura pública certificado bancario de dicha transferencia por importe de 300.000 euros. Como se puede comprobar en la escritura pública de compraventa ya no figura la transmisión del dominio de la vivienda de c/ DIRECCION000 como parte de precio de la compra de la vivienda de AVENIDA000 . Ello viene a corroborar y dotar de credibilidad la declaración prestada por el acusado.

En el análisis de la declaración prestada por Vanesa , ésta insiste en que el acusado no le ha hecho entrega de la vivienda de c/ DIRECCION000 y que ha resultado perjudicada. Hay que destacar que Sra.

Vanesa parece referir un simple incumplimiento contractual de la compraventa realizada por parte del Sr.

Casimiro . En ningún momento ha referido ésta que la vivienda de c/ DIRECCION000 no fuera propiedad del acusado.

Por otra parte, el Tribunal ha apreciado los términos confusos de su declaración, que no recordaba casi nada de la operación, que no ha sabido concretar cuánto dinero recibió en la citada operación, que no ha dado una explicación, por mínima que fuere, del motivo de no expresar en la escritura pública de compraventa lo mismo que se había pactado en el contrato privado de compraventa, esto es, que el piso de c/ DIRECCION000 nº NUM001 era parte del precio de la compraventa, ni de porqué dio carta de pago con el abono por transferencia de 300.000 euros si aún le quedaba por recibir la vivienda. El Tribunal no concede credibilidad alguna a dicho testimonio, que calificamos de vago e impreciso y por tanto, a nuestro juicio, el mismo no puede constituir prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado.

Los razonamientos expuestos nos llevan a dictar sentencia de signo absolutorio para el acusado Casimiro .



TERCERO. - En relación a las costas procesales, de declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Casimiro del delito de estafa de que se le acusa, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a la defensa del acusado absuelto Contra la presente Sentencia podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.