Sentencia Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 30/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
HUELVA
APELACIÓN PENAL
Rollo nº 30/2018
Procedimiento Abreviado núm. 135/13
Juzgado de lo Penal Nº 4 de Huelva
S E N T E N C I A N Ú M . 104/2018
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSÉ M. MÉNDEZ BURGUILLO (PONENTE)
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ
D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA
En Huelva a 21 de mayo de 2018.
Esta Audiencia Provincial, Sección 3ª, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la
Ponencia del Ilmo. Sr. D. JOSÉ M. MÉNDEZ BURGUILLO, ha visto en grado de apelación el Procedimiento
Abreviado núm 135/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva, seguido por delito continuado
de falsedad de documento mercantil en concurso medial con delito societario, contra Apolonio y Artemio ,
interponiendo ambos recurso de apelación, estando el primero representado por el Procurador Sr. José Javier
Hervás Tebar y defendido por la Letrada Sra. Patrocinio Jurado Almonte, y el segundo por el mismo Procurador
y por el Letrado Sr. Luciano José González Infante, contra la sentencia de fecha 25.06.15 dictada por el
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Huelva, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por ESTRUCTURAS LEPE
SL EN LIQUIDACIÓN, representado por la Procuradora Sra María del Rosario Barroso Rebollo y defendido
por la Letrada Sra. Ana Marta Coll Pérez-Griffo.
Se formó rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente, Don JOSÉ M. MÉNDEZ
BURGUILLO, para deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar en el día de la fecha de esta resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptamos los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 con fecha 25.06.15 dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de Sala, cuyos HECHOS PROBADOS dicen así: ' ÚNICO.- Los acusados Artemio y Apolonio , mayores de edad y sin antecedentes penales, figurando ambos como administradores de la entidad Mercantil ESTRUCTURAS LEPE SL, con abuso de las funciones de su cargo y faltando al deber de lealtad y transparencia, en unas ocasiones emitieron facturas falsas simuladas en atención al coste real de determinadas obras como la que se encargó en la Avenida diputación de lepe, ascendiendo los costes directos a la cantidad de 89510,06 Euros, emitiendo los acusados únicamente una factura por 50000 Euros sin incluir la demasía en la contabilidad de la empresa que era llevada en la asesoría D. Manuel Santana quien, contrató con ESTRUCTURAS LEPE SL, la construcción de su casa sita en C/ Artemisa, sin factura y con abono del precio efectivo en cantidad de unos 22273,02 Euros, sin que se contabilizara. Los acusados a través de este modos operandi y faltando a sus deberes de lealtad para con al sociedad y el resto de los socios, quienes se mantenían ajenos a estas actuaciones, confeccionaron distintas facturas falsas para distraer numerario y fondos a través de la técnica de simular menor cantidad facturada en relación con el coste total de cada obra. Así enla ejecución de la obra en C/ Fuentes de Lepe, se emitió factura por importe de 99041,38 Euros, cuando el coste total de la obra ascendía a la cantidad de 230919,24 Euros, originándose unas pérdidas de 131877, 86 Euros. Del mismo modo, en la obra Urbanización pinares de Lepe, se emitió factura por 28037,38 Euros, cuando el coste de la obra ascendía a la cantidad de 29421,08 Euros. Además de este mecanismo, los acusados admitieron facturas para su abono a través de efectos mercantiles de la entidad NAVILUZ SL y de Fausto sobre trabajos que no se correspondían con la realidad y que inflaban las facturas, llegando a facturar, con el ánimo de distraer fondos de la empresa la cantidad de 44672,50 Euros por obras consistente en pintar techos, o en el caso del segundo 15525,00 Euros por obras de electricidad en un espacio ya construido de 200 metros cuadrados. Además de esto, los acusados puesto de común acuerdo a finales de 2007 y con anterioridad a la disolución de la empresa por el liquidador, procedieron sin autorización de la empresa ni de los socios, a la venta de todo el inmovilizado de la misma, sin contabilizar tales operaciones de suerte que el traspaso del activo consistente en maquinaria, hormigoneras o instrumental de cortes se efectuaron a entidades de confianza cuyos administradores eran familiares de uno de los acusados, como el caso de FERRALLAS ROTOGÓN SL , cuyo administrador D. Imanol , cuñado de Joaquín , o de otra entidad de la que éste último ejercía el autentico poder de dirección conocida como CONSTRUCCIONES AMASANTOS SL, cuyo representante legal formal es precisamente su hermano. FERRALLAS ROTOGÓN SL, adquirió la maquinaria por unos 22000 Euros aunque no fueron abonados por compensación de otra deuda que a su vez debía ESTRUCTURAS LEPE SL, y CONSTRUCCIONES AMASANTOS SL, bajo la dirección de Joaquín la adquirió sin factura y mediante cheque bancario . Las operaciones realizadas por los acusados han ocasionado un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad y a los socios, que asciende a la cantidad de 537494,48 Euros más los intereses legales correspondientes. ' Cuyo fallo dice: 'Que debo condenar y condeno a Joaquín y a Artemio , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 295 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativa de responsabilidad a la pena de dos años y tres meses y un día de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil Joaquín y Artemio deberán abonar a ESTRUCTURAS LEPE SL EN LIQUIDACIÓN la cantidad de 537.494,48 Euros más los intereses legales correspondientes . Se condena al abono de las costas con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.'.



TERCERO.- En la sustanciación del presente proceso se han observado en ambas instancias las formalidades y prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los que como tales declara la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso tiene por objeto impugnar la sentencia por entender que el Juez sentenciador de oficio debió de aplicar la nueva redacción del Código Penal tras la reforma operada por la LO 1/2015.

No obstante, recordar que dicha ley por la que se reforma el Código Penal no entró en vigor hasta el 1 de julio de 2015, fecha posterior al dictado de la sentencia que se recurre. Pues bien, el Juez no podrá imponer penas diferentes de las recogidas en la legislación vigente.

Cuestión diferente es la solicitud por parte del apelante de la revisión de la sentencia conforme a la nueva redacción del Código por entenderla más beneficiosa. Cosa que no hizo.



SEGUNDO.- La sentencia objeto del recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado. El recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del Juez, libremente formulado tras la práctica del a prueba, por el suyo propio, de los hechos enjuiciados.

Al respecto del error en la valoración probatoria y con carácter general, debe señalarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración dela prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, confucen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS 18- 2-1994, 6-5-1994, 21-7-1994, 15-10-1994, 7-11-1994, 22-9-1995, 27-9-1995, 4-7-1996, 12-3-1997); por lo mismo que es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, haciendo posible, al a vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC 17-12-85, 23-06-86, 13/5/87 o 2-07-90, STS 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4-7-96 o 12-3-97).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia.

En concreto, entendemos que en la presente el Juzgador ha realizado un razonamiento basado en las máximas de la experiencia, la lógica y los conocimientos científicos, sin que el mismo haya incurrido en contradicciones ni omisiones, por lo que entendemos que aunque la perspectiva de la valoración realizada por el recurrente pueda ser otro, prevalece la realizada en sentencia.



TERCERO.- En relación a la falsedad, se acreditó además por la propia declaración de los acusados en la que manifestaron que la 'empresa tenía una contabilidad A y una contabilidad B' y para ello emitieron facturas que no se correspondían con la realidad, sin que el reparto entre los socios fuera igual en todas las ocasiones. Así se acreditó por los testigos, ciertamente alguno de ellos más titubeantes en las declaraciones, pero finalmente todos coincidentes en que los pagos y las facturas no coincidían con la realidaD. Todo ello en aras a que las cuentas fueran distintas, en perjuicio de los demás socios, pues los importes no recogidos en facturas era esa 'contabilidad B' que se repartían entre los acusados.

En cuanto al error en la valoración de la prueba reiteramos lo dicho en cuanto a la misma en la sentencia que dio lugar a nulidad en el sentido de que entendemos que el Juzgador ha realizado un razonamiento basado en la experiencia, la lógica y los conocimientos científicos, sin que el mismo haya incurrido en contradicciones ni omisiones, por lo que entendemos que aunque la perspectiva de la valoración realizada por el recurrente pueda ser otro, prevalece la realizada en sentencia.

Así se acreditó por las declaraciones de los acusados y de los testigos, finalmente todos coincidentes en que los pagos y las facturas no coincidían con la realidaD. Todo ello en aras a que las cuentas fueran distintas, en perjuicio de los demás socios, pues los importes no recogidos en facturas era esa 'contabilidad B' que se repartían entre los acusados sin tener en cuenta a los demás.



CUARTO.- Distinta suerte desestimatoria debe correr el motivo subsidiario de que se estime la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y moderarse así la pena.

Refiere la recurrente que 'hasta llegar a la fase de juicio oral, transcurrieron tres años y ocho meses y en la fase de juicio se han invertido más de dos años. En total, el procedimiento se ha dilatado seis años hasta la sentencia'. Para continuar alegando que debería haberse aplicado en el caso que nos ocupa no la simple atenuante del art. 21.6º CP, sino que la misma debería aplicarse de forma cualificada en función del art. 66 CP.

Entiende la Sala, en efecto, que se ha producido una dilación desproporcionada en los distintos períodos tan extensos, que han discurrido entre los distintos actos procesales en la fase de instrucción. Y que además en la fase de juicio oral se vuelve a producir una dilación igualmente extraordinaria e injustificada, por cuanto la celebración del juicio se va retrasando por distintos motivos, por causas no imputables a la parte.

Antes de pasar a analizar las actuaciones realizadas en las dos fases del procedimiento y si el tiempo empleado en ellas se puede considerar o no como argumento para sostener la aplicación o no de la atenuante de dilaciones conviene matizar que según recientes Sentencias del Tribunal Supremo, STS de 13 de julio de 2016, 'el precepto exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa'.

A tenor de la literalidad de la norma, la atenuante viene conformada por unos elementos constitutivos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable, b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual, c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento, d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos, y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso. Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquél en cuyo favor se impetra no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables.

Hay que atender a las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio que insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las aturidades..) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones.

La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá en este caso, dada la dilación, siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia. Y para la apreciación de esa atenuante muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril, en las causas que se celebran en un período que supera como cifra aproximada de seis años de demora.

Ciertamente estamos en un caso límite y el perjuicio que sufren, al tener que ingresar en prisión después de esperar 6 años, genera una situación anímica de relevancia y la reinserción de la pena no se daría después del tiempo transcurrido sin que se cumpliera ninguno de los fines de la misma, como la reinserción y rehabilitación exigidas en el art. 25 CE. Por ello procede la estimación parcial en cuanto que apreciamos como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, lo que da lugar a que la pena a imponer no sea superior a dos años, es decir, tentiendo en cuanta la pena del art. 392 CP y ser el delito continuado del art.

74 CP en concurso con un delito de administración desleal del art. 295 CP, fijamos la pena en dos años de prisión, como se ha dicho.



QUINTO.- Al estimarse parcialmente los recursos interpuestos, no cabe imponer las costas a los apelantes en la alzada.

El recurso se desestima.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por Artemio y Apolonio contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 135/13 a que se contrae el rollo de Sala y su primer grado por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal 4 de Huelva en fecha 25.06.15, y REVOCARLA en el solo sentido de rebajar la pena de prisión a 2 años, quedando el resto de pronunciamientos en la misma forma.

No se imponen costas en esta alzada.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.