Sentencia Penal Nº 104/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 38/2015 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00104/2018
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: FNC
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0275960
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2015
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Bernardino , María , María Inés
Procurador/a: D/Dª INMACULADA DE ALBA Y VEGA, MARIA CONCEPCION CANO MARCO ,
INMACULADA DE ALBA Y VEGA
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO VALDES ALBISTUR, PEDRO ANTONIO MARIN EGEA , FRANCISCO
VALDES ALBISTUR
Ilmos. Sres.:
Don Jaime Bardají García
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Don Enrique Domínguez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 104/18
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por un presunto delito contra la salud pública, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el

ejercicio de la acción penal pública, y en la que aparecen acusados D. Bernardino (con DNI NUM000 ) y
Dª. María Inés (con DNI NUM001 ), ambos con antecedentes penales, representados por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Inmaculada De Alba y Vega, y asistido por el Letrado D. Francisco Valdés Albistur, y Dª.
María (con DNI NUM002 ), sin antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales
Dª. Concepción cano Marco, y asistida por el Letrado D. Pedro Antonio Marín Egea.
Ha sido designado Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para los días 7 y 9 de febrero de 2018, la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación inicial, interesó la condena de los acusados, como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , a las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del doble del valor de la sustancia en el mercado con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el decomiso definitivo del dinero intervenido con entrega del mismo al Fondo de Bienes Decomisados, procediéndose a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Y al inicio de la Vista, modificó dicho escrito de conclusiones provisionales, en lo referente a la acusada Dª. María Inés interesando que se aprecie respecto de la misma la agravante de reincidencia, e interesando por ello la imposición de la pena de cinco años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del doble del valor de la sustancia en el mercado con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Por la Defensa de los acusados, se interesó la libre absolución de los mismos, y se aportaron pruebas documentales que fueron admitidas dada la ausencia de oposición del Ministerio Fiscal, y resultar pertinente.



TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia dado el elevado número de asuntos tramitados en esta Sección.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que con anterioridad al día 30-7-13, D. Bernardino se venía dedicando a la actividad de tráfico de drogas en la vivienda ocupada por el mismo sita en CALLE000 N° NUM003 de la localidad de DIRECCION000 , con el auxilio de Dª. María .

Practicada diligencia de entrada y registro en dicho domicilio sobre las 18.45 horas del día 30 de Julio de 2013, fue incautada en el tejado de la vivienda donde había sido arrojada por indicación de éste por la menor Ofelia , hija de D. Bernardino , una bolsa que contenía una balanza de precisión marca Sytiech, dos papelinas de sustancia de color marrón con peso de 0,30g y 0,49g de sustancia que resultó ser heroína con una pureza de 14,98%, y 78 recortes de plástico de color blanco de similares características que las papelinas encontradas; en la primera habitación de la derecha de la vivienda se encontró otra papelina de sustancia marrón que igualmente y una vez analizada resultó ser heroína con un peso 0,08g, y junto a esta un monedero de color negro 420 € en billetes de diversas cantidades y en uno marrón 3.700 € también distribuidos en billetes; y en la cocina otro bolso con 80 euros. Asimismo, por D. Bernardino entregó de forma voluntaria dos papelinas más que se encontraban en una habitación y que contenían una sustancia de color marrón con un peso de 0,07g que resultó ser heroína con una pureza de 14,98%.

Dª. María se encontraba en el exterior de la vivienda cuando se inició la diligencia de entrada y registro, advirtiendo de la presencia policial a D. Bernardino , quien intentó impedir el acceso a la misma de la fuerza actuante, portando una bolsa de similares características a las anteriores, que resultó ser heroína y cocaína con un peso de 0,02g.

Todas estas sustancias estaban destinadas por D. Bernardino y Dª. María a su venta al menudeo, teniendo un valor en el mercado de 60,86 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, por la Defensa de los acusados D. Bernardino y Dª. María Inés , en el trámite inicial previsto en el art. 786.2 de la LECR , se interesó la declaración de nulidad del juicio, toda vez que el Policía Nacional con nº de identificación NUM004 , encargado de la instrucción del atestado policial, se encuentra encausado en las Diligencias Previas nº 5817/13 a instancias de la brigada de asuntos internos de la Policía Nacional, habiendo permanecido el mismo en prisión provisional, siendo citado a instancias del Ministerio Fiscal para deponer como testigo, quedando quebrantada la presunción de veracidad que asiste al mismo, adhiriéndose a dicha pretensión la Defensa de la acusada Dª. María , y mostrando su oposición el Ministerio Fiscal, acordándose por la Sala, con carácter previo a la resolución de dicha cuestión previa librar oficio a dicho juzgado instructor a fin de que, en relación a las Diligencias Previas nº 5817/13 se informara a este Tribunal acerca de si dicho funcionario policial se encontraba encartado en dicha causa como investigado/acusado, infracciones penales imputadas al mismo, estado procesal de la causa, y si se encuentra en investigación el atestado nº NUM005 instruido por la Policía Nacional de Murcia (UDYCO IV), que dio lugar a esta causa que, a su vez dimanaba del oficio nº 77366/13 de solicitud de mandamiento de entrada y registro formulado por dicho cuerpo policial y que dio origen a las Diligencias Previas nº 3417/13 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia, indicándose asimismo el número del alijo objeto de esta causa, y la filiación de los acusados.

Pues bien, por esta Salase anticipó y justificó sucintamente en el acto de la Vista la desestimación de la pretensión, procediendo a la continuación de la misma, lo que se ratifica en esta resolución, debiendo partirse de que constituye presupuesto de la nulidad, la indefensión que se hubiere causado, consistente en la privación del derecho de defensa y en el perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, correspondiendo a la parte que pretende la nulidad, la carga de justificar la concreta indefensión que le fue causada, en cuanto consistente en la privación del derecho de defensa, y en el perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella. Y dicho esto, si bien es cierto que el meritado funcionario policial se encuentra encartado en calidad de investigado, en modo alguno resulta que la presente causa se encuentra siendo objeto de investigación en dicho procedimiento judicial en este momento procesal, en virtud de la información recabada del juzgado de Instrucción nº 5 de Murcia en Diligencias Previas nº 5817/13, amén de que en esta causa intervienen otros miembros de la Policía Nacional, propuestos del mismo modo como testigos, que son ajenos a dicha causa, destacando la especial condición de secretario del atestado policial del Policía Nacional con nº de identificación NUM006 , y que fue practicada diligencia de entrada y registro en la presente causa, con intervención de fedatario público judicial, reseñando los efectos que fueron intervenidos en la misma, lo que no ha sido controvertido ni discutido por las Defensas, por lo que el testimonio del funcionario policial controvertido se valorará con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 de la LECR , al igual que el resto de medios probatorios que se practiquen.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en atención a la imputación mantenida por el Ministerio Fiscal frente a los acusados, conviene precisar que la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que 'La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) la concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sustancias en cuestión.'.

Y, más recientemente, la S. Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 18 de noviembre de 2010 , declara que 'Ciertamente la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP de que la sustancia intervenida estaba destinada, en todo o en parte, a su contribución a terceros, exigible para considerar delictiva la posesión de la droga, puede venir su probanza - decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o por testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran.

Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS. 900/2003 de 17.6 ). Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Y en cuanto a la sustancia intervenida, debe destacarse que la heroína es sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972.



TERCERO.- Pues bien, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, queda suficientemente acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, valorándose la prueba practicada en el acto del juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECr ., tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación de los acusados D. Bernardino y Dª. María en los mismos, siendo así que se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E . que asiste a los acusados, reputándose los hechos declarados probados constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de los que los mismos son responsables criminalmente.

Dicha convicción se alcanza en base a la prueba practicada en el acto del juicio oral, debiéndose anticipar que conforme se expone en el atestado policial de que dimana la presente causa, ratificado por los Policías Nacionales con nº de identificación NUM004 y NUM006 , instructor y secretario del mismo, respectivamente, la investigación policial se origina por la existencia de denuncias a través de internet relativas a que la vivienda sita en CALLE000 , nº NUM003 , de DIRECCION001 , se trataría de un punto de venta de sustancia estupefaciente al menudeo, practicándose distintas vigilancias, y en el curso de las cuales, se procedió a la incautación de sustancia, al parecer heroína, a D. Justiniano en fecha 8-7-13, resultando denunciado, siendo uno de los agentes actuantes el Policía Nacional con nº de identificación NUM007 , quien manifestó que el mismo fue identificado cuando salía del domicilio indicado, manifestando al agente que venía de comprarla de dicho lugar, y con posterioridad se procedió a una nueva incautación de sustancia, al parecer hachís y marihuana, a D. Teodulfo en fecha 29-7-13, interviniendo en dicha actuación el Policía Nacional con nº de identificación NUM008 , quien manifestó en el acto del juicio que vio salir de la CALLE000 , nº NUM003 , al encartado, siendo del mismo modo de destacar que al propio acusado D. Bernardino , en fecha 22-7-13 le fue extendida una acta por la incautación de una papelina que contenía al parecer heroína, habiendo procedido con anterioridad a que la fuerza actuante lo cacheara, a deshacerse de una bolsa que contenía unos envoltorios lanzando la misma al tejado de su vivienda, siendo recogida por quien fue identificada como Dª. María Inés , reconociendo en el acto de la Vista que se trataba de heroína que había adquirido para su consumo, siendo dicha incautación adverada en el acto del juicio por el Policía Nacional con nº de identificación NUM009 . Y, finalmente, debe destacarse que por el Policía Nacional con nº de identificación NUM010 , ratificando lo expuesto por el mismo en la vigilancia practicada en fecha 29-7-13, manifestó que quien resultó identificada como Dª. María le abordó cuando iba andando por la CALLE000 y le dijo si necesitaba algo, y al contestarle que no, que ya había pillado, le preguntó por lo que le había costado. Asimismo, debe destacarse que el día de la práctica del registro en el domicilio sito en CALLE000 , nº NUM003 , de DIRECCION001 en fecha 30-7-13, al inicio del mismo, Dª. María se encontraba en el exterior de la meritada vivienda, y al observar la llegada de la fuerza actuante para su práctica, empezó a gritar para alertar de la presencia policial, siéndole intervenida a la misma una bolsa de similares características a las anteriores, que resultó ser heroína y cocaína con un peso de 0,02g., a pesar de negar tal extremo la misma y afirmar que no es consumidora de dicha sustancia, lo que se acredita del mismo modo con la documentación médica aportada al inicio de la vista, resultando dicha aprehensión del testimonio prestado por el Policía Nacional con nº de identificación NUM004 , instructor del atestado, quien manifestó que una compañera incautó a la acusada una papelina de heroína con un peso de 0,02 gramos, y de la propia acta de entrada y registro extendida por el fedatario público (folio 165 vuelto de las actuaciones). Y debe resaltarse además que, D. Bernardino intentó cerrar la puerta de acceso de la vivienda en el momento en que por la fuerza actuante se intentó acceder a la misma, lo que fue impedido por ésta, según se desprende del testimonio prestado por el Policía Nacional con nº de identificación NUM011 .

Por último, ostenta un valor probatorio inculpatorio relevante que, con motivo de la práctica de la diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en CALLE000 , nº NUM003 , de DIRECCION001 , fue incautada en el tejado de la vivienda donde había sido arrojada por indicación de éste por la menor Ofelia , hija de D. Bernardino , una bolsa que contenía una balanza de precisión marca Sytiech, dos papelinas de sustancia de color marrón con peso de 0,30g y 0,49g de sustancia que resultó ser heroína con una pureza de 14,98%, y 78 recortes de plástico de color blanco de similares características que las papelinas encontradas; en la primera habitación de la derecha de la vivienda se encontró otra papelina de sustancia marrón que igualmente y una vez analizada resultó ser heroína con un peso 0,08g, y junto a esta un monedero de color negro 420 € en billetes de diversas cantidades y en uno marrón 3.700 € también distribuidos en billetes; y en la cocina otro bolso con 80 euros. Asimismo, por D. Bernardino se entregó de forma voluntaria dos papelinas más que se encontraban en una habitación y que contenían una sustancia de color marrón con un peso de 0,07g que resultó ser heroína con una pureza de 14,98%. Y resulta plenamente acreditada la preexistencia en la vivienda meritada de la bolsa que contenía los efectos descritos en base al testimonio prestado por el Policía Nacional con nº de identificación NUM012 , quien depuso en el plenario que al practicar el registro, observó a una niña dirigirse a una habitación situada al fondo, tirando algo por la ventana, tratándose de la bolsa que contenía los efectos indicados, y que pudieron ser recuperados.

Y, como colofón, debe destacarse que los testimonios prestados por los distintos miembros de la Policía Nacional meritados, ostentan plenas garantías de objetividad e imparcialidad, dada su condición de agentes de la autoridad y la ausencia de relación previa con cualquiera de los acusados en la presente causa, ratificando y aclarando las manifestaciones contenidas por los mismos en el atestado policial y en los documentos adjuntados al mismo como actas de vigilancia y de incautación de sustancia estupefaciente.

En base a lo expuesto, se desprende de la actividad probatoria practicada, el desarrollo de una actividad de tráfico de sustancia estupefaciente, en concreto de heroína, por parte D. Bernardino , con el auxilio de Dª. María , lo que se evidencia de la actitud desplegada por ésta en el momento de la llegada de la fuerza actuante para practicar el registro, del intento de impedir el acceso a la vivienda a la fuerza actuante y de desprenderse de la bolsa que contenía los efectos intervenidos por mediación de su hija menor de edad por parte de D. Bernardino , del modo de presentación en papelinas de las sustancias intervenidas y de la incautación adicional de útiles para dicha actividad como sería la balanza de precisión y los 78 recortes de plástico de color blanco de similares características que las papelinas encontradas en el registro practicado, amén de haber sido hallado un monedero junto a una papelina que contenía 420 euros en billetes de diversas cantidades, y en otro monedero la suma de 3.700 euros, respecto de cuya procedencia nada expuso en fase instructora, limitándose a manifestar en el acto de la Vista, en la prueba de interrogatorio, que procedía de las labores del alquiler de sillas en Semana Santa y Fiestas de Primavera, lo que resulta altamente extraño dado el tiempo transcurrido desde dichas fechas y el día 30-7-13, amén de no justificar el desarrollo de otra actividad laboral salvo la expuesta, siendo irrelevante a estos efectos la condición de consumidor de heroína de D. Bernardino .

Por contraposición, por lo que se refiere a la actuación de Dª. María Inés , en modo alguno resulta acreditada su participación en los hechos, no hallándose presente en la vivienda cuando fue practicada diligencia de entrada y registro, sin que de las vigilancias policiales practicadas pudiera deducirse una activa participación en la ilícita actividad de venta de sustancia estupefaciente desarrollada por su marido D.

Bernardino , quien reconoció en fase instructora ser de su pertenencia los efectos incautados en la entrada y registro, salvo la balanza de precisión.

Pues bien, conforme se anticipó, si bien los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son responsables criminalmente D. Bernardino y Dª. María , en calidad de autores, resta por determinar la modalidad delictiva aplicable, considerando la Sala que, conforme se invoca por la Defensa de Dª. María , con carácter subsidiario, su concreta calificación jurídica es la prevista en el artículo 368.2 del Código Penal . Y en relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente: a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial. Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa. Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor.

Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes. También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado. Y la no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia, ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad. Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. 'El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 )'.

En el presente caso, si bien D. Bernardino cuenta con un antecedente penal por delito de tráfico de drogas, consta que la comisión de dicha infracción tuvo lugar en fecha 1-9-2001, careciendo Dª. María de cualquier antecedente penal, a lo que debe de unirse que los hechos que nos ocupan constituirían un supuesto de venta en el último eslabón de la cadena del tráfico y, además, su objeto lo constituye una cantidad reducida de heroína, con un valor económico de 60,86 euros, resultando del mismo modo acreditado la condición de consumidor de heroína del acusado D. Bernardino , y de marihuana de la acusada Dª. María , según consta en la documentación médica aportada por ambos al inicio del acto del juicio, lo que justifica a todas luces la aplicación del tipo atenuado.



CUARTO.- Por lo que respecta a la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en actuar el acusado bajo la influencia de sustancias estupefacientes, interesada por la Defensa, como eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 del C. Penal , como atenuante del art. 21.2ª del C. penal , o como atenuante analógica del art. 21.7, en relación con el art. 21.2 del C. Penal , conviene anticipar que es reiterado criterio jurisprudencial, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 EDJ1998/19870 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio 'in dubio pro reo'). Y en el caso de autos, anticipa la Sala su plena desestimación, ya que es doctrina reiterada ( SS. 27.9.99 EDJ1999/26206 y 5.5.98 EDJ1998/2821), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 EDJ2000/31892 , 6.2 EDJ2001/2924 , 6.3 EDJ2001/6687 y 25.4.01 EDJ2001/8343 , 19.6 EDJ2002/28410 y 12.7.02 EDJ2002/27817). Y en el caso de autos, únicamente resulta acreditado con la documentación aportada a la causa por las Defensas, la condición de consumidor de heroína de D. Bernardino , y de marihuana de Dª. María , no resultando en modo alguno que dicho consumo suponga una afectación de sus facultades volitivas e intelectivas.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, partiendo de que la pena del art. 368.2 del C. Penal , es la pena inferior en grado a la señalada en el apartado 1º del mismo precepto, con una extensión comprendida entre un año y seis meses a tres años, y dada la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al amparo de lo dispuesto en el art. 66.6ª del C. Penal , procede la imposición a D. Bernardino y Dª.

María , de la pena de 1 año y seis meses de prisión, y una multa de 121 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, a la vista de las circunstancias fácticas y personales concurrentes.



SEXTO .- Conforme a los arts. 374.1 y 127 del Código Penal , procede acordar el decomiso y la destrucción de la sustancia aprehendida (folio 191). Y, asimismo, procede el decomiso del dinero aprehendido en fecha 30-7-13, tratándose de 4.200 euros, con entrega de los mismos al Fondo de Bienes decomisados del Plan Nacional sobre drogas.

SEPTIMO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena a los acusados D. Bernardino y Dª. María , al pago de una tercera parte de las costas procesales devengadas, declarando de oficio el resto de las mismas.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : 1.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS : -Al acusado D. Bernardino , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 del C.P ., a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 121 euros, con tres días responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago; y al pago de una tercera parte de las costas que se hubieran causado.

-A la acusada Dª. María , como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 del C.P ., a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una multa de 121 euros, con tres días responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas que se hubieran causado.

2.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Dª. María Inés del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368.2 del C.P ., por el cual venía acusada, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas procesales.

Abónense a los acusados D. Bernardino y Dª. María , en su caso, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el decomiso y destrucción de la droga intervenida, así como el decomiso del dinero intervenido (4.200 euros), y todo ello queda a disposición del Fondo de Bienes Decomisados (Plan Nacional sobre Drogas).

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.