Sentencia Penal Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 142/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00104/2019

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQ8

Modelo: SE0200

N.I.G.: 05019 41 2 2013 0067291

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000142 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000398 /2014

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Balbino

Procurador/a: D/Dª CARLOS FARELO LEAL

Abogado/a: D/Dª CARLOS HERNANDEZ GUIO

Recurrido: BANCO SANTANDER, S.A., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA LOURDES GONZALEZ MINGUEZ,

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO,

SENTENCIA NÚM. 104/19

Ilmos. Sres:

Presidente

DON JAVIER GARCIA ENCINAR

Magistrados:

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

DOÑA MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS

Ávila, a 12 de noviembre de 2019.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 398/14 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 21/17 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila, Rollo nº 142/19, por delito de falsedad en documento mercantil y estafa, siendo parte apelante D. Balbino, representado por el Procurador D. Carlos Farelo Leal y defendido por el Letrado D. Carlos Hernández Guio, y parte apelada el Banco Santander S.A., representado por la Procuradora Dña. María Lourdes González Minguez y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel López Alfonso; así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. Miguel Ángel Callejo Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 25 de mayo de 2018 declarando probados los siguientes hechos: 'Durante el periodo comprendido entre los días 4 de Octubre y 13 de Diciembre de 2013, el acusado, Balbino, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de obtener un beneficio económico, y suplantando la identidad de Feliciano, titular junto con su esposa de la cuenta corriente nº NUM000, abierta en el BANCO DE SANTANDER y domiciliada en la sucursal nº 4630, sita en Ávila, calle Don Jerónimo nº 8, dispuso hasta un total de trece reintegros de la referida cuenta, sin conocimiento ni autorización de sus titulares, por un importe conjunto de 13.318 €uros, que incorporó a su propio patrimonio.-

En concreto:

.- El día 4 de Octubre extrajo mediante reintegro en ventanilla, en la sucursal nº 5665, sita en Ávila, Paseo de la Estación, la suma de 100 €uros.-

.- El día 8 de Octubre se reintegró la suma de 100 €uros, en la oficina nº 4630.-

.- El 17 de Octubre, la suma de 150 €uros, en la oficina 4630.-

.- El 22 de Octubre, la cantidad de 100 €uros, en la sucursal nº 4630.-

.- El día 23 de Octubre, un importe de 100 €uros, en la sucursal nº 4630.-

.- El día 24 de Octubre, en la oficina nº 4630, efectuó dos reintegros de 100 €uros cada uno.-

.- El día 25 de Octubre, realizó un reintegro de 200 €uros, en la oficina nº 5665.-

.- El día 28 de Octubre, un reintegro de 200 €uros, en la oficina nº 4630.-

.- El 29 de Octubre, un reintegro de 18 €uros, en la oficina 4630.-

.- El 31 de Octubre, realizó un reintegro por importe de 3.000 €uros, en la oficina nº 4630.-

Previamente, el día 30 de Octubre, había ordenado, en la misma sucursal nº 4630, la venta de 500 acciones del Banco de Santander y un reembolso parcial por importe de 3000 €uros, de un fondo de inversión, también pertenecientes a Feliciano y su esposa, con ingreso en la indicada cuenta corriente.-

.- El 5 de Noviembre, se produjo un reintegro por valor de 300 €uros, en la oficina 5665.-

.- El día 7 de Noviembre, un reintegro por importe de 2.500 €uros, en la oficina nº 4630.-

.- El 18 de Noviembre, un reintegro de 300 €uro, en la oficina nº 5665.-

.- El 22 de Noviembre, un reintegro de 140 €uros en la oficina nº 5665.-

.- El 27 de Noviembre, un reintegro de 5.500 €uros, en la oficina nº 4630.-

Dos días antes, el 25 de Noviembre, ordenó en la misma oficina, un segundo reembolso parcial, por importe de 6.000 €uros, del fondo de inversión del que es cotitular Feliciano.-

.- El 5 de Diciembre, se reintegró en la oficina nº 4630, la suma de 400 €uros.-

Para ello, y salvo en las extracciones realizadas los días 17 y 29 de Octubre y 5 de Diciembre, en que lo atendiera un cajero que lo conocía de años atrás, por ser cliente del mismo banco en la sucursal sita en la calle Nuestra Señora de Sonsoles, donde dicho empleado estuvo destinado, el acusado se identificaba con un DNI provisto de su propia fotografía, en el que figuraba el nombre de Feliciano y el nº de identidad NUM001, asignado al auténtico Feliciano, así como una firma coincidente con la que estampara en la documentación generada por las operaciones bancarias reseñadas, hasta que se granjeó la confianza del cajero que lo atendió los días 8, 23, 24, 28 y 31 de Octubre, y 7 y 27 de Noviembre, el cual dejó de solicitarle exhibiera su documentación, operando en la cuenta con el nº de DNI que el acusado le facilitaba verbalmente.-

Durante años, el acusado y el matrimonio titular de las cuentas de valores, fondo de inversión y cuenta corriente sobre los que aquél operó, fueron vecinos, siendo asiduas las visitas del acusado al domicilio para merendar o realizarles alguna reparación doméstica, hasta que Feliciano y su esposa, personas de edad muy avanzada y con problemas de salud, a mediados de Septiembre de 2013 ingresaron en una residencia geriátrica sita en una localidad de la provincia de Toledo.-

El 30 de Diciembre de 2013, el BANCO DE SANTANDER restituyó la totalidad de los fondos detraídos por el acusado a sus auténticos titulares.-'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que deboCONDENAR y CONDENO a Balbinocomo autor criminalmente responsable de un delito CONTINUADO de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en concurso medial con un delito CONTINUADO de ESTAFA, ya definidos, apreciando la atenuante simple de Dilaciones indebidas, a las penas de:

.- Dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y

.- Diez meses y quince días de multa,a razón de una cuota diaria de cinco €uros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago total o parcial, de un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas de multa impagadas.-

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, se condena al penado a indemnizar al BANCO DE SANTANDER S.A., con la suma de13.308 €uros,que devengará, hasta su completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos.-

Se imponen al penado las costas procesales, incluyendo las generadas por la acusación particular, sin perjuicio de lo que proceda de tener reconocido, o poder tenerlo en esta causa, el beneficio de justicia gratuíta.-'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Balbino, elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Balbino se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de mayo del juzgado de lo Penal de Ávila alegando error en la valoración de la prueba. Ausencia de engaño bastante en los términos del art. 248 del Código Penal y falta de prueba suficiente de la supuesta falsedad en documento mercantil.

Dice que no se ha acreditado la efectiva suplantación de identidad de Feliciano, ni tampoco el engaño, y que tampoco ha quedado acreditado la existencia de DNI fotocopiado.

Señala que como los empleados bancarios no fueron nada diligentes él no es culpable, y que tampoco se han aportado las grabaciones de las cámaras de seguridad.

SEGUNDO.-También alega infracción de los arts. 77 , 75 y 21.6º del código penal en relación con los arts. 248 y 392 del mismo texto en cuanto al cálculo de la pena impuesta, y del art. 50.2 en relación con la pena de multa.

Refiere que: En cuanto a la pena de prisión, teniendo en cuenta que ambos delitos están sancionados con pena privativa de libertad por tiempo de seis meses a tres años, y realizando el cálculo sobre la falsedad documental por ser el delito de más gravedad a los efectos del concurso medial del art. 77 - por llevar aparejada multa por tiempo de seis a doce meses-, entendemos que la pena procedente sería la de veintiún meses de prisión -y no veinticuatro, según el fallo condenatorio-.

Aplicando la pena en su mitad superior y, dentro de ésta, en su mitad inferior por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, resulta una horquilla de entre veintiún meses y veintiocho meses y quince días.

La Juzgadora impone la pena de dos años de prisión (veinticuatro meses) por la gravedad del número de actos que integran el supuesto delito continuado. Entendemos que, a la luz de lo expuesto en el ordinal anterior, si fuese cierta la comisión del delito por mi mandante, no puede tildarse de grave en modo alguno. De producirse los acontecimientos tal y como los narra la Juzgadora, lo grave es la indolencia de la entidad bancaria al cumplir las más mínimas exigencias de seguridad, entendiendo que no se han tenido en cuenta aquéllas circunstancias y que, de haberse hecho, habría de imponerse una pena de prisión por tiempo de VEINTIÚN MESES, tal y como se solicita en esta alzada con carácter subsidiario.

En lo que concierne a la pena de multa, entendemos que procede atender el anterior argumento, reduciéndose a una multa por tiempo de nueve meses, y con una cuota diaria de 2 € -atendidas las circunstancias del acusado, que a continuación se indican-.').

Solicita se revoque la resolución recurrida dictando otra en su lugar por la que se absuelva a mi patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables.

- Revoque la resolución recurrida dictando otra en su lugar por la que se reduzca la condena a mi patrocinado a las penas de veintiún meses de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de dos euros.

TERCERO.-Ha quedado acreditado que entre los días 4 de octubre y 13 de diciembre de 2013 el recurrente suplantó la identidad de Feliciano en una cuenta del Banco de Santander de la C/ Jerónimo 8 de Ávila, efectuando 13 reintegros por 13.318 € en total.

Como señalan los hechos probados: Para ello, y salvo en las extracciones realizadas los días 17 y 29 de Octubre y 5 de Diciembre, en que lo atendiera un cajero que lo conocía de años atrás, por ser cliente del mismo banco en la sucursal sita en la calle Nuestra Señora de Sonsoles, donde dicho empleado estuvo destinado, el acusado se identificaba con un DNI provisto de su propia fotografía, en el que figuraba el nombre de Feliciano y el nº de identidad NUM001, asignado al auténtico Feliciano, así como una firma coincidente con la que estampara en la documentación generada por las operaciones bancarias reseñadas, hasta que se granjeó la confianza del cajero que lo atendió los días 8, 23, 24, 28 y 31 de Octubre, y 7 y 27 de Noviembre, el cual dejó de solicitarle exhibiera su documentación, operando en la cuenta con el nº de DNI que el acusado le facilitaba verbalmente.-

CUARTO.-En cuanto a la absolución o no de los hechos cometidos cabe decir que no procede pues el propio recurrente reconoce los hechos solamente que dice que los culpables son empleados del banco por ser negligentes a la hora de exigir los documentos necesarios para los reintegros bancarios.

Como señala la sentencia: Es a él al que se retiene el día 13 de diciembre -una vez que el Banco está al corriente de la fraudulencia de las extracciones de fondo con cargo a la cuenta corriente de los ancianos- en las dependencias de la sucursal de Don Jerónimo, al ser señalado por los empleados del banco, como el Feliciano que ha realizado esas operaciones, para ser seguidamente, y previo aviso al 091, detenido en dichas dependencias por la Policía, según refieren los agentes que procedieron a su detención.-

B.-En el acto de juicio oral, tres de los empleados de la sucursal de Don Jerónimo -la comercial y dos cajeros- que lo atendieron en un total de trece ocasiones dentro de los dos meses anteriores a su detención, de forma rotunda y categórica, y sin el menor atisbo de duda, identifican al acusado como dicho firmante y persona que impartiera, simulando ser Feliciano, las ordenes de reintegro, venta y reembolso, y a quien le fueran materialmente entregados los fondos procedentes de dichas operaciones.-'

QUINTO.-La sentencia de instancia condena al recurrente por un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa apreciando la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 2 años de prisión y 10 meses y 15 días de multa a 5 € día.

Dice la sentencia que la falsedad es medio para cometer la estafa y por ello aplica el art. 77 del CP, por lo que se le ha de imponer la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior.

En este sentido por el delito continuado de estafa le corresponde prisión entre 6 y 21 meses, que la juzgadora de lo penal deja reducida a 18 meses por el delito continuado de falsedad le correspondería prisión entre 21 meses y 3 años, lo que la juzgadora deja reducida a 24 meses.

Como señala la juzgadora: Aplicando las reglas del concurso medial de delitos del art. 77 del CP vigente hasta la reforma normativa operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, procedería la imposición de la pena correspondiente a la falsedad en la mitad inferior (por operatividad de la atenuante) de su mitad superior, que no superaría ni aplicada en su límite máximo, la suma de las penas que correspondería imponer a cada uno de los delitos que conforman el concurso.-

De aquí se desprende que la pena impuesta ha sido mínima pues dentro de la operatividad señalada podría haberse fijado en más de 2 años a la vista de que el límite superior está en 3 años para la falsedad y en 21 meses para la estafa.

SEXTO.-Tampoco procede la reducción de la multa impuesta en este caso de 10 meses y quince días a razón de una cuota diaria de 5 €. Pretende la parte recurrente reducirla a 2 € cuando verdaderamente ya se ha impuesto en su límite mínimo. El art. 50 del C. Penal señala un mínimo de 2 € y un máximo de 400 €, por lo que si tenemos en cuanta el arco legal se ha impuesto el mínimo de cuota, habida cuenta de que, como señala la sentencia, el recurrente dispone de patrimonio.

SEPTIMO.-De conformidad con el art. 239 y siguientes de la L.E.Criminal se declaran de oficio las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Balbino contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2018, confirmando la misma en todos sus extremos y declarando de oficio las costas en esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.