Sentencia Penal Nº 104/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 8/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm............................8/2019.-

Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-

P. Abreviado Núm............470/2015.-

SENTENCIA NÚM. 104

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 8 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado Núm. 470/2015, por quebrantamiento de condena,y en Diligencias Previas Núm. 18/2014 del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, en el que han actuado, como apelante el Ministerio Fiscal; y como apelado, Yolanda, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora, y defendida por el Letrado Sr. Chorot Raso.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 30 de abril de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Yolanda de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas del proceso'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por el Ministerio Fiscal, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se acuerde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792.2 en relación con lo previsto en el artículo 790.2, último inciso, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la anulación de la Sentencia con devolución de las actuaciones al órgano de enjuiciamiento, para que se celebre juicio oral ante un Magistrado distinto del que dictó la Sentencia recurrida, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

No se hace pronunciamiento de hechos probados por la nulidad que se acordará.

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal en su apelación alega como motivo error en la valoración de la prueba practicada derivado de la falta de racionalidad y arbitrariedad del razonamiento en que se funda la conclusión absolutoria del Juzgador de instancia con patente apartamiento de las máximas de experiencia aplicables al caso y la consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución.

Expone concretamente que 'no cuestiona el juzgador de instancia la validez probatoria de las declaraciones testificales de los agentes del C.N.P. que se encargaron de verificar la presencia de la acusada, a distintas horas de los diversos días en que estaba obligada a ello, en el interior de la morada que constituía su domicilio habitual y que ella misma había designado como lugar para el cumplimiento de la pena de localización permanente a que resultó condenada y cuyo quebrantamiento es objeto de acusación. De hecho, estima que la prueba practicada permite considerar como cierto que Yolanda, la acusada, no dio respuesta a las llamadas a su domicilio efectuadas por los agentes de Policía Nacional, (...) Ahora bien y sentado lo anterior, el juzgador a quo entiende que tal bagaje probatorio sólo aporta un indicio acerca de la ausencia de Yolanda de su vivienda, pero no una prueba de que ella no estuviera en él en las fechas y horas concretas que se consignan por los agentes de la autoridad en las diligencias extendidas considerando que el hecho de que la acusada no respondiera a las llamadas al timbre no acredita que la misma no se encontrara en su interior y ello porque, a su juicio, los agentes no practicaron ninguna otra diligencia para corroborar si se hallaba o no en la vivienda tales como la preparación y colocación de un apostadero policial para comprobar si la persona a controlar regresa a la vivienda o la realización de gestiones a través de conversaciones con los vecinos, (sic). (...)

El motivo de impugnación de la Sentencia estriba en el error valorativo patente en que incurre el juzgador de instancia ya que el razonamiento que sustenta su motivación absolutoria se considera arbitrario e irrazonable. Si una persona se halla constreñida, en virtud de una decisión judicial legítima, a permanecer en el interior de un domicilio durante determinadas jornadas en cumplimiento de una pena que le ha sido impuesta y conoce tanto las implicaciones aflictivas que ello conlleva como las consecuencias perjudiciales que podrían deparársele si incumple el mandato judicial, resulta ilógico concluir que ante las llamadas al timbre de la puerta -bien del portal de acceso al inmueble o a la de entrada a la vivienda, la acusada no atendiera a las mismas en los momentos de los tres días en que se personaron en el mismo los agentes policiales, máxime cuando la acusada disponía de la posibilidad de comprobar, ya sea a través del portero automático exterior con que contaba el inmueble que albergaba la vivienda -pues así lo reconoció la propia acusada- o a través de la mirilla instalada en la puerta de entrada a la vivienda -de la que también disponía-, quien o quienes requerían su atención, resultando evidente que, en tal supuesto, si la acusada se hubiera encontrado en ese momento dentro de su morada habitual habría atendido la llamada de los funcionarios policiales tal y como admitió la propia interesada en el acto del plenario quien no adujo motivo o circunstancia alguna, por peregrina que fuera, para tratar de justificar la omisión de respuesta a tales llamadas, pese a encontrarse dentro de la vivienda.(...)

La grandilocuente invocación que realiza el juzgador a quo al derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria no neutraliza la inequívoca potencia acreditativa del escenario probatorio extraído del testimonio de los agentes policiales y de las diligencias de constancia extendidas al efecto en orden a la acreditación de los hechos que se reprochan a la acusada y su relevancia penal como un delito de quebrantamiento de condena ya que, en última instancia y de admitir siquiera sea a efectos meramente dialécticos, que Yolanda, pese a hallarse dentro de la vivienda y a sabiendas que quienes requerían su atención eran agentes uniformados de policía, decidió libremente no atenderlos, debe asumir las consabidas y previsibles consecuencias que podrían derivarse de dicho comportamiento en cuanto al cumplimiento de la pena de localización permanente que había de cumplir.'

SEGUNDO:En la sentencia se pueden destacar las siguientes consideraciones textuales : ' La prueba practicada sólo permite considerar cierto que Yolanda no dio respuesta a las llamadas a su domicilio efectuadas por los agentes de Policía Nacional, pero no está acompañado por otros indicios, como pueden ser conversación con los vecinos o apostaderos, porque los agentes se limitaron a llamar al timbre la vivienda y como no obtuvieron respuesta, extender una diligencia negativa.

La prueba practicada aporta un indicio acerca de la ausencia de Yolanda de su vivienda, pero no una prueba de que ella no estuviera en él. (....)

Siendo único el indicio, es preciso valorar si tiene tal potencia probatoria que no deje dudas acerca de si Yolanda estaba ausente de su vivienda. Afirmó Yolanda que no escuchó. En realidad, la causa de justificación alegada no es relevante, porque la pena de localización permanente, conforme el art. 37.1 del C. Penal, obliga al penado a permanecer en su domicilio o lugar determinado, pero no le obliga a atender las llamadas al timbre de su domicilio. No existe ninguna disposición que obligue a una persona que se halle en su domicilio a atender las llamadas al timbre la vivienda, ni tampoco a las llamadas al teléfono fijo. (...)

No es Yolanda quién debe aportar prueba de su permanencia en la vivienda, lo que supone la inversión de la carga de la prueba, sino los agentes de Policía Nacional las pruebas de que no se hallaba en ella, siendo insuficiente que Yolanda no respondiera a las llamadas al timbre porque los agentes no practicaron ninguna otra diligencia para corroborar si se hallaba o no en la vivienda, a pesar de que el agente de Policía Nacional NUM000 refirió que intentan ver si hay alguien de todas las maneras posibles, lo que, en este caso, no hicieron. Por tanto, estimo no suficientemente probado que Yolanda no se hallara en la vivienda los días y horas referidas en el apartado de hechos probados. '

TERCERO:Sobre la cuestión de la posibilidad de poder anular las sentencias absolutorias, la SAP Vizcaya de 10 de abril de 2018: 'El punto de llegada lo establecen con claridad las resoluciones más recientes del Tribunal Supremo. En la SSTS 644/2016, de 14 de julio (EDJ 2016/108882), por ejemplo, encontramos la siguiente conclusión:

'De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim., con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos'.

No profundizamos ahora en este segundo supuesto que nos remite a una cuestión distinta. Como señala la misma resolución en un momento posterior, se trata de casos en los que la irracionalidad en la valoración de la prueba adquiere entidad suficiente para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, situación en la que no cabe otro pronunciamiento que el de la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen; y se detalla:

'La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda'.

Lo que aquí más nos interesa es destacar que en la doctrina jurisprudencial la posibilidad de revocación y condena en la segunda instancia, no de declaración de nulidad, se reduce al supuesto de discrepancia en cuestiones exclusivamente jurídicas.

La STS 435/2016, de 20 de mayo (EDJ 2016/75158) afirma que en este caso no hay obstáculo a esa condena ex novo en vía de recurso, puesto que en este caso no hay alteración del hecho probado, ni nueva valoración probatoria, sino tan solo una corrección basada en cuestiones de alcance estrictamente jurídico. Se extiende en esta apreciación, resumiendo la jurisprudencia constitucional sobre este punto, la STC 205/2013, de 5 de diciembre (EDJ 2013/247434).

Quedan excluidas las dos hipótesis que anteriormente hemos mencionado, la de la valoración de prueba documental y, más en particular, la que se refiere a las discrepancias en el proceso deductivo, porque, en adelante, el motivo de impugnación referido a infracción de norma legal ha de ser objeto de una interpretación sumamente restrictiva. Lo explica con gran claridad, por ejemplo, la STS 179/2016, de 3 de marzo (EDJ 2016/15680), que entiende que la última doctrina del TEDH ha obligado a redimensionar la interpretación del artículo 849-1º LECrim (EDL 1882/1) ., utilizado como vehículo que permitía la revisión de los juicios de valor.

Estas conclusiones finales establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo se recogen en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169139), que regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas'. En este supuesto de impugnación, no obstan- te, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Con la reforma, en definitiva, tan solo cabe la revocación en caso de tratarse de una cuestión de subsunción en la norma jurídica, con esa interpretación restrictiva, y la nulidad en los supuestos señalados de deficiente motivación en caso de impugnación por error en valoración de la prueba, lo que es plenamente coincidente con lo establecido ya con anterioridad por la doctrina jurisprudencial.'

La SAP Baleares 23 de mayo de 2019: 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Es decir, conforme a la nueva regulación el encausado que fuere absuelto en primera instancia (como en nuestro caso) no puede ser condenado en segunda instancia por el motivo de error en la valoración de la prueba. Solamente esa Sentencia absolutoria podría ser anulada, si la acusación así lo solicitara, en caso de que la propia acusación justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. En ese caso la solución sería la devolución de las actuaciones al órgano que la dictó para reponer el procedimiento al estado anterior ( art. 792.2 LECRIM). (...)

En cualquier caso, esta Sala ya ha dicho en reiteradas ocasiones que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Juez a quo de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también hemos dicho, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, que esta alzada no está destinada a suplantar la valoración por parte del Juez sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Juez sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Juez de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Juez sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

CUARTO. -En este caso debe partirse del hecho probado establecido en la sentencia por el que 'No está suficientemente probado que Yolanda no hubiera permanecido en su domicilio el día 7 de julio de 2013 a las 13'00 y a las 20'33 horas; el día 27 de julio de 2013 a las 12'35 y a las 17'30 horas y el día 28 de julio de 2013 a las 10'30 horas '. Aparte de lo llamativo de declarar probado un hecho negativo como el 'no haber permanecido en su domicilio 'lo cierto es que llega a esta conclusión después de considerar 'cierto que Yolanda no dio respuesta a las llamadas a su domicilio efectuadas por los agentes de Policía Nacional '.

Sin entrar en excesivas valoraciones de la prueba en la medida que la consecuencia de la nulidad es celebrar nuevamente el juicio y para no condicionar el mismo, lo cierto es que considerar que está justificado que Yolanda, estando en la vivienda no conteste a las llamadas de la Policía sabiendo D ª Yolanda que está en su casa cumpliendo la pena de localización permanente y justificar y pretender suplir esa no contestación de las llamadas en una supuesta obligación de la policía de hacer ejercicios como ' apostaderos ' entiendo que es un supuesto de falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia por cuanto ni es aplicable la inviolabilidad del domicilio , ni se puede llevar al extremo que la pena de localización permanente te obliga a permanecer en el domicilio pero no la contestar las llamadas de la policía que debe controlar esa localización dado que sin duda esa actitud obstativa al control policial de una pena impuesta puede tener una consecuencia en la valoración de la prueba practicada pero en ningún caso justificativa de la misma como se ha hecho y sin que en ningún caso se pueda pretender que el siempre insuficiente dinero público empleado en el orden público se destine a ' apostaderos de policías ' respecto de personas que no tienen a bien contestar las llamadas de la policía cuando deben estar en casa cumpliendo la pena de localización permanente como insinúa la sentencia por lo que procede anular la misma .

QUINTO. -Por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas. -

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, DEBEMOS DECLARAR LA NULIDAD de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 30 de abril de 2018, en el Procedimiento Abreviado Núm. 470/2015, y en Diligencias Previas Núm. 18/2014, del Juzgado de Instrucción Núm. 5 de Toledo, del que dimana este rollo, remitiendo los autos del Juzgado de lo Penal para que por el magistrado que celebró el juicio vuelva a poner la sentencia atendiendo a los criterios de racionalidad de la prueba expuestos en los Fundamentos sin hacer expresa condena en costas.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez, en audiencia pública. Doy fe. -