Sentencia Penal Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 17/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00104/2020
-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Correo electrónico:
Equipo/usuario: LOV
Modelo: N545L0
N.I.G.: 33024 43 2 2019 0002429
ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000017 /2020
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000436 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Esteban
Procurador/a: D/Dª ANTONIO GUTIERREZ ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN CARBAJALES SUAREZ
Recurrido: Caridad , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª GONZALO ROCES MONTERO,
Abogado/a: D/Dª JESSICA LLAMEDO FERNANDEZ,
SENTENCIA nº 104 /2020
En GIJÓN, a 30 de abril de 2020.
Vista por el Ilmo. Sr. LUIS ORTIZ VIGIL, magistrado de la sección 8ª de la Audiencia Provincial de ASTURIAS,
actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, la causa de juicio sobre delito leve nº 0436/2019
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de GIJÓN sobre la posible comisión de delito de APROPIACIÓN
INDEBIDA que dio lugar al Rollo de Apelación nº 017/2020 de esta Sala, interviniendo como apelante Esteban
- representado por el Sr. Procurador ANTONIO GUTIÉRREZ ÁLVAREZ y asistido por la Sra. Letrada MARÍA DEL
CARMEN CARBAJALES SUÁREZ -y, como apelados Caridad - representada por el Sr. Procurador GONZALO

ROCES MONTERO y asistida por la Sra. Letrada JESSICA LLAMEDO FERNÁNDEZ - y el MINISTERIO FISCAL,
y fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de GIJÓN dictó sentencia en la referida causa en fecha 27/11/2019 en cuya parte dispositiva consta el tenor literal siguiente: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Esteban , como autor de un delito leve de apropiación indebida, a la pena de cincuenta días de multa con una cuota diaria de diez euros -en total quinientos (500) euros-con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas día impagadas por su insolvencia y a que abone las costas que se pudieran derivar de este procedimiento.

Simultáneamente D. Esteban , en calidad de responsable civil, habrá de satisfacer doscientos (200) euros a Dª Caridad .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el expresado recurrente, dándose traslado a las demás partes personadas y, remitido el asunto a esta sección 8ª, se registró como Rollo de Apelación nº 017/2020, pasando para resolver al magistrado designado al efecto.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Se alega por el recurrente, como primer motivo de impugnación, disconformidad con la valoración de la prueba.

Como punto de partida, cabe mencionar que la sentencia nº 278/2018 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo expone con claridad los elementos que han de estar presentes para la eventual apreciación de un delito de apropiación indebida como el determinante de la condena del hoy recurrente; así, la mentada resolución señala: La estructura típica del delito de apropiación indebida exige, según los preceptos legales y la jurisprudencia, tras la LO 1/2015 la concurrencia de los siguientes elementos: 1.- En primer lugar, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de cosas muebles.

2.- Dicha posesión, en segundo lugar, ha de haber sido adquirida en virtud de un título que genere la obligación de entregar o devolver la cosa.

3.- En tercer lugar, que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida mediante un acto ilícito de disposición dominical.

4.- En cuarto, y último lugar, la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia.

En el tipo existen, pues, dos fases diferenciadas; 1.- Contrato previo lícito: La primera es una situación lícita, ordinariamente de origen contractual, en el que la posesión tiene lugar en el marco de la legalidad. Se produce una entrega de bienes bajo cualquiera de las modalidades contractuales de las que cita el art. 253 CP , aunque excluyendo 'la entrega para administrar' que lo deja al delito de administración desleal.

2.- Conversión en ilícita de la inicial posesión lícita: La segunda, en la que está presente el ánimo de apropiación, se abre con la actividad delictiva del agente dirigida al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada. El núcleo del injusto de este delito es, en definitiva, la conversión de la inicial posesión legítima en ilegítima al haberse producido un quebrantamiento doloso de la relación de confianza, presupuesto de la inicial entrega.

3.- Obligación de devolver el bien recibido bajo cualquier figura contractual en que se haya basado la entrega: En el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el artículo 253 relaciona específicamente, como el depósito, la comisión o custodia no constituyen un numerus clausus, sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto: 'o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos', de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 2000 ).

Así planteadas las cosas, es lo cierto que el resultado de la prueba practicada en el concreto supuesto objeto de examen permite apreciar que, tras una inicial posesión legítima por parte del hoy recurrente del efecto de referencia - señal de 200 € - debidamente documentada - véase el folio 204 de las actuaciones - y una legítima pretensión de cumplimiento de lo pactado formulada por la víctima de la perpetración delictiva de referencia, aquel, sin motivo alguno eventualmente justificativo debidamente acreditado, ni cumple el contrato en su día estipulado ni devuelve la fianza pretéritamente entregada, manteniendo, así, la posesión de la misma y no procediendo a su devolución sino hasta la fecha inmediatamente anterior a la celebración del juicio - véase el folio 205 de las actuaciones - pese a que, cuanto menos desde el día 17/12/2018, era conocedor de la reseñada pretensión evacuada por la víctima de referencia - véanse, a estos efectos, los folios 8 y 9 de las actuaciones -.

Sentado lo anterior, cabe inferir, a ojos de un imparcial observador externo, que el hoy recurrente no tenía otra intención con su actuar que la de apoderarse definitivamente de la cantidad de referencia, ya que tan solo ante la inminente perspectiva de celebración de un juicio criminal procedió a la devolución del efecto, lo que bien pudo venir motivado por un intento de lograr una exculpación o atenuación dimanante de su sobrevenido comportamiento, toda vez que, si no hubiera existido esa voluntad de ilícito apoderamiento, hubiera bastado con la inmediata devolución del efecto de referencia una vez que tuvo conocimiento de la voluntad en tal sentido expresada por su víctima, comportamiento inmediato este que, sin embargo y tal y como ha sido expuesto, el recurrente no desarrolló en modo alguno.



TERCERO.- Se alega por el recurrente, como segundo motivo de impugnación, infracción del principio acusatorio.

No se comparte, sin embargo, la tesis sostenida por el recurrente, en este ámbito, toda vez que cabe observar que, en el concreto supuesto ahora objeto de examen, no se aprecia vulnerado el precepto aplicable en la materia representado por el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual establece que la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que: 1º) Existe una petición de pena de hasta 3 meses de multa, límite que no es superado por la sentencia recurrida al imponer una pena de 45 días de multa.

2º) La estafa y la apropiación indebida presentan identidad del bien jurídico protegido, ya que no cabe desconocer que, sistemáticamente hablando, ambos encuentran su normativa reguladora en el Título XIII del Libro II del Código Penal protector del patrimonio y el orden socioeconómico e, incluso, comparten Capítulo al estar ubicados los correspondientes preceptos en la regulación de las defraudaciones.

3º) Aun cuando se quisiera argumentar que estafa y apropiación indebida se configuran como delitos heterogéneos, ya que la estafa se basa en un engaño y la apropiación indebida en un abuso de confianza, lo decisivo, en un supuesto como el ahora planteado en el que, materialmente, tiene lugar un cambio de calificación amparador de la imposición de una pena no superior a la solicitada, no es la homogeneidad o heterogeneidad de las infracciones de referencia, sino que la defensa tuviera cabal conocimiento de que podía ser condenado por un delito de apropiación indebida, lo que, indudablemente, tuvo lugar en el presente caso, ya no solo porque tuvo oportunidad de conocer y discutir los hechos que integrarían la posible condena sino porque, por si ello fuera poco, también tuvo formal conocimiento de que una de las acusaciones entendía que tales hechos integraban una apropiación indebida, esto es, conocía que podía ser condenado por tal delito, no apreciándose así el más mínimo atisbo de indefensión en la posición del hoy recurrente.

Cabe citar, como apoyo argumentativo de lo recién expuesto, la sentencia nº 763/2008 dictada por la Sección 1ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo el día 20/11/2008 en la que se señala que: La homogeneidad y heterogeneidad son construcciones dirigidas a explicar la existencia de hechos distintos que pueden afectar al derecho de defensa, pero no suponen, necesariamente, esa conculcación en aquellos supuestos, como el que es objeto de la presente censura casacional, en los que los hechos de la acusación fueron comunicados a la defensa para articular su defensa y pueden merecer una distinta calificación, siempre por delito defraudatorio contra el patrimonio, de estafa o de apropiación indebida en función del ángulo desde el que se observe la acción.

En el supuesto de la casación que se examina no existió vulneración del principio acusatorio, pues los hechos fueron debidamente comunicados a la defensa y el tribunal no ha modificado el relato fáctico expuesto desde las acusaciones, por lo tanto no hay alteración fáctica entre el hecho de la acusación, y por lo tanto el comunicado a la defensa, y el hecho que se declara probado.



CUARTO.- Se aduce por el recurrente, como último motivo de impugnación, la improcedencia de imponer a aquel el abono de 200 € en concepto de responsabilidad civil.

No se comparte, sin embargo, el planteamiento sostenido por el recurrente en este ámbito, toda vez que tal imposición encuentra apoyatura legal en las previsiones normativas contenidas en los artículos 109 y 116 del Código Penal, de tal modo que resulta adecuada a fin de garantizar la procedente restitución de la víctima, ya que, con independencia de que la cantidad de referencia conste ya depositada en la correspondiente Cuenta de Depósitos y Consignaciones, la reseñada víctima ha de contar con una resolución judicial habilitante que legitime el cobro de la mentada cantidad, lo que, materialmente habrá de tener lugar, a la vista del contenido de la presente resolución, como consecuencia de la tramitación de la correspondiente ejecutoria y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 988, párrafo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y preceptos concordantes.



QUINTO.- A la vista de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado el sentido desestimatorio de la presente resolución, se aprecia la procedencia de imponer las costas dimanantes de la apelación suscitada a la parte apelante y ello con inclusión de las de la acusación particular.

Con base en lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de GIJÓN el día 27/11/2019 en el juicio sobre delito leve nº 0436/2019 , DEBO CONFIRMAR y CONFIRMO dicha resolución en su integridad.

Se impone a la parte apelante el abono de las costas causadas en esta instancia, incluyendo las de la acusación particular.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esto mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, en audiencia pública y a mi presencia, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.